Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 09АП-3526/18

г. Москва

01 марта 2018 г.

Дело N А40-157489/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Д.В. Каменецкого, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО КТПИ "Газпроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2017 по делу N А40-157489/17 (149-1511), принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению АО "Концерн Росэнергоатом" (ИНН 7721632827, ОГРН 5087746119951)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: 1) АО "Атомкомплект",

2) ГК "Росатом" (ИНН 7706738770, ОГРН 1107746480490),

3) ООО "КТПИ "Газпроект" (ИНН 7804577560, ОГРН 1167847368710)

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Григорьянц Д.А. по дов. от 20.07.2016,
от ответчика:	Качуро Л.А. по дов. от 15.09.2017;
от третьих лиц:	1) Поссэрт Ю.А. по дов. от 10.01.2018; 2) не явился, извещен; 3) Горлов К.В. по дов. от 20.11.2017.

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн Росэнергоатом" (Заявитель, Концерн, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 25.04.2016 по делу N 223-ФЗ-459/17.

Решением суда от 29.11.2017 признано незаконными решение и предписание ФАС России N 223-ФЗ-459/17 от 24.05.2017.

ООО КТПИ "Газпроект", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В судебном заседании представитель ООО КТПИ "Газпроект" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители заявителя и АО "Атомкомплект" просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Заявителем представлен отзыв в материалы дела.

Представитель ГК "Росатом" в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России N 223-ФЗ- 459/17 от 24.05.2017 Заявитель признан нарушившим ч. 1 ст. 2, п.п. 9, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

ФАС России выдано Предписание Концерну от 24.05.2019 N 223-ФЗ-459/17 (исх. от 29.05.2017 N 17/37113/17) (далее - Предписание).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "КТПИ "Газпроект" от 17.05.2017 N АД/33251/17 на действия (бездействие) Заказчика при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ, ФАС России принято решение признать данную жалобу обоснованной.

03.03.2017 на официальном государственном сайте (zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 31704857647, на официальном сайте по закупкам Госкорпорации "Росатом" (zakupki.rosatom.ru) закупка N170303/1065/052 о проведении процедуры закупки в форме открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по теме: "Восстановление ресурсных характеристик элементов реакторных установок РБМК-1000 по результатам контроля на энергоблоках N 1-4, Ленинградской АЭС в период 2017-2019 годы", а также конкурсная документация (далее - Документация).

Срок окончания подачи заявок на участие в конкурсе - 03.04.2017, дата подведения итогов конкурса - не позднее 28.04.2017.

Согласно ст. 2 Закона о закупках заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (ГК РФ), настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи "Единого отраслевого стандарта закупок (положение о закупке организаций атомной отрасли) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (ЕОСЗ).

Согласно п.3 ч.4 ст.1 Закона о закупках данный закон не регулирует отношения, связанные с осуществлением заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ст. 31 которого содержит конкретный и исчерпывающий перечень требований, возможных для установления заказчиками к участникам размещения заказа.

Нормы Закона о закупках не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки. В соответствии с п.1, 9 ч.10 ст.4 Закона о закупках на основании норм ЕОСЗ, заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, указываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции.

В соответствии с главой I Стандарта осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, утвержденного ФАС России и размещенного на официальном сайте службы, заказчик вправе осуществлять закупочную деятельность исключительно в порядке, предусмотренном положением о закупке.

Концерн осуществляет свою закупочную деятельность в соответствии с нормами вышеуказанного ЕОСЗ, который определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - ГК "Росатом") и организациях атомной отрасли, присоединившихся к нему в установленном порядке (п. 2.1).

Настоящий конкурс проводился в соответствии с нормами ЕОСЗ, утвержденного наблюдательным советом ГК "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (в редакции от 30.12.2016 N 89), введенного в действие приказом ОАО "Концерн Росэнергоатом" от 06.03.2012 N 9/198-П, от 19.09.2014 N 9/1009-П - Приложение к Заявлению 22).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "КТПИ "Газпроект" Комиссией ФАС вынесено Решение:

1. признать жалобу обоснованной;

2. признать АО "Концерн Росэнергоатом" нарушившим ч.1 ст. 2, пп. 9, 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках;

3. выдать ОАО "Концерн Росэнергоатом" предписание, направленное на устранение выявленных нарушений;

4. передать соответствующему должностному лицу материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно выданному Предписанию Концерну надлежит:

1. Отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, вернуть заявки участникам закупки.

2. Внести изменения в Документацию в соответствии с требованиями Закона о закупках, ЕОСЗ, документации о проведении Конкурса и продлить срок подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

3. Назначит новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дату рассмотрения заявок на участие в Конкурсе и дату подведения итогов Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, ЕОСЗ, Документации.

4. Разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 данного Предписания.

5. Продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, ЕОСЗ, Документации.

6. В срок не позднее 16.06.2017 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakh@fas.gov.ru.

Указанные обстоятельства послужили основание для обращения Заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования АО "Концерн Росэнергоатом", суд первой инстанции исходил, в частности, из отсутствия полномочий ФАС России на рассмотрение жалобы ООО КТПИ "Газпроект".

Определяя превышение полномочий ФАС России суд первой инстанции исходил из правильного толкования норма материального права, руководствуясь судебной практикой, в том числе и Определением Верховного Суда Российской Федерации в определении от 02.10.2017 N 305-КГ17-7502.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ в рамках т.н. "третьего антимонопольного пакета".

Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. "четвертого антимонопольного пакета", положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках, согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная правовая позиция ранее уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур).

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п.9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

В данном споре основанием для вынесения незаконного, по мнению Концерна, решения и предписания ФАС РФ явилось рассмотрение жалобы 3-го лица - ООО "КТПИ "Газпроект", которая не содержит указание на нарушения в действиях Заказчика, перечисленных в ч. 10 ст.3 Закона о закупках. Жалоба указывает на два требования конкурсной документации, которые, по мнению участника, являются избыточными.

Учитывая, что в рамках настоящего спора подлежат применению правовые положения Закона о закупках, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемые ненормативные акты ФАС России являются незаконными ввиду отсутствия у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы ООО "КТПИ "Газпроект" в связи с отсутствием в ней доводов о нарушениях, перечисленных в ч. 10 ст.3 Закона о закупках.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что решение и предписание ФАС России являются незаконными.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

В настоящем случае не соответствующие закону решение и выданное на его основании предписание ФАС России нарушают права и законные интересы АО "Концерн Росэнергоатом", поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал.

Решение и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы АО "Концерн Росэнергоатом", установленные ст. 1 223-ФЗ, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности, в порядке, установленном АО "Концерн Росэнергоатом", в том числе положением о закупке.

Решение и предписание создают препятствия для осуществления АО "Концерн Росэнергоатом" предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку решение ФАС России признает нарушением общие требования конкурсной документации, которые установлены на основании требований положения о закупке АО "Концерн Росэнергоатом".

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания ФАС России закону.

Что касается иных доводов апелляционной жалобы, то ввиду вышеизложенного они на правильность принятого судом первой инстанции решения не влияют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 по делу N А40-157489/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Д.В. Каменецкий И.В. Бекетова