Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 09АП-65663/17

г.Москва

01 марта 2018 г.

Дело N А40-91277/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "УРСТ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-91277/17, принятое судьей Лихачевой О.В. (14-757),

по иску ООО "АСБ" (ОГРН 1047796064876,ИНН 7727504109; 119334, г. Москва, 5-й Донской проезд, д.15, стр.2)

к АО "УРСТ" (ОГРН 5137746040372,ИНН 7703800010; 123557, г. Москва, ул. Климашкина, д.22, стр.2)

о взыскании долга и неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Андреев И.В. по доверенности от 12.10.2017 г.,

от ответчика: Ширяев А.А. по доверенности от 01.12.2017 г., Каширин А.В. по доверенности от 01.12.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 25.10.2017 требования ООО "АСБ" (далее - истец, исполнитель) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с АО "УРСТ" (далее - ответчик, заказчик) 4.730.886,18 рублей задолженности, 1.878.920,33 рублей неустойки, неустойки на сумму долга в размере 4.730.886,18 рублей начиная с 19.10.2017 по день ее фактической уплаты с применением одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, из расчета ключевой ставки рефинансирования 10% годовых, 54.718,00 рублей государственной пошлины - удовлетворены (с учетом определения Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2017).

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за выполненные истцом работы, указал на то, что истец не выполнил третий этап работ, по договору N 406 от 19.06.2014 доказательств обратного истцом не представлялось, отметил, что истец передал только графическую часть проектной документации, пояснил, что выполненная часть работ откорректирована (доработана) иным лицо, так как результат работ не удовлетворял требованиям договора; по договору N 236 от 22.10.2013 ответчик утверждал, что истец не выполнил второй этап договора, корректировку документации не произвел, доказательств обратного не представил, кроме того ответчик считает произведенные расчеты неустоек некорректными.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебных заседаниях представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении требовании исполнителя о взыскании с заказчика истребованного долга, неустойки, отказав в удовлетворении требований о взыскании неустойки на будущий период, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами 22 октября 2013 года заключён договор N 236 на разработку проектной документации по объекту: "Участок Замоскворецкой линии метрополитена от станции "Речной вокзал" до станции "Улицы Дыбенко".

Пунктом 1.1. Договора установлено, что Исполнитель обязуется разработать проектную документацию (Проектная документация) по объекту: "Участок Замоскворецкой линии метрополитена от станции "Речной вокзал" до станции "Улицы Дыбенко". "Слаботочные инженерные системы", (далее - Объект), в объеме, предусмотренном постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к её содержанию", и обеспечивающем получение положительного заключения экспертизы. Согласно дополнительного соглашения N1 от 18 ноября 2013 года в Договор были внесены следующие изменения: Изменено наименование объекта на "Замоскворецкая линия ст. "Речной вокзал" - ст. "Ховрино", (Объект); В связи с преобразованием ответчика, ГУП "УРСТ" было изменено на ОАО "УРСТ".

Проектная документация должна соответствовать Техническому заданию на проектирование, Заданию на разработку проектной документации (Приложение N 3 к Договору), требованиям действующих нормативных актов РФ и г. Москвы в части состава, содержания и оформления проектной документации, и другим нормам, правилам и стандартам, принятым на территории РФ для работ, предусмотренных настоящим Договором (п. 1.2. Договора). Согласно пункта 1.3. Договора, объем, стоимость и сроки выполнения Проектной документации по Объекту установлены в календарном плане разработки проектной документации (Приложение N 1 к Договору).

Пунктом 3.1. Договора установлено, что цена Договора определяется Сводным расчетом стоимости разработки проектной документации (Приложение N 2 к Договору), является приблизительной и уточняется после получения положительного заключения государственной экспертизы и утверждения Проектной документации в установленном порядке. Окончательная стоимость разработки Проектной документации определяется на основании затрат предусмотренных на эти цели в ССР с применением договорных коэффициентов, величины которых составляют 0,8 и 0,9 соответственно.

Общая стоимость работ, согласно пункта 3.2. Договора составляет 15 184 098 рублей 12 копеек, в том числе НДС 18% 2 316 218 рублей 36 копеек, согласно Календарному плану разработки проектной документации (Приложение N 1 к Договору).

Расчеты по Договору осуществляются только по факту выполнения в полном объеме соответствующего этапа Работ, указанного в Приложении N 1 к Договору (п. 3.3. Договора). При этом, в силу пункта 3.4. Договора, Заказчик осуществляет платежи Исполнителю, в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ при условии поступления денежных средств от Заказчика-Генпроектировщика.

Исполнитель производит сдачу этапа Работ на основании Акта сдачи-приемки выполненных работ и проектной документации по соответствующему этапу согласно Календарному плану, в порядке, предусмотренном настоящей статьей (п. 4.1.1. Договора. Пунктом 4.1.3. Договора установлено, что после подписания Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ в порядке, установленном п. 4.1.2 Договора, Работы считаются принятыми Заказчиком и подлежат оплате в установленном порядке. Работы оплачиваются Исполнителю при условии перечисления денежных средств на счет Заказчика, Заказчиком-Генеральным проектировщиком.

Истец указал, что в соответствии с условием Договора, он выполнил работы по 1-му этапу Договора, что подтверждается актом N 1 сдачи приемки к договору N 236 от 22 октября 2013 года на сумму 12 147 278 рублей 50 копеек, В том числе НДС 18% 1 852 974 рубля 69 копеек. Стоимость выполненных истцом работ и принятых ответчиком соответствует стоимости работ, указанной в календарном плане (приложение N 1 к Договору) и расчету стоимости на проектные работы (приложение N 2 к Договору).

Однако проектные работы были оплачены ответчиком только частично, в размере 9 717 822 рубля 80 копеек, что подтверждается платежными поручениями N 41 от 10 июня 2014 года, N 858 от 28 июля 2014 года, N 153 от 10 сентября 2014 года. Согласно акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 21 июля 2015 года, задолженность ответчика составила 2 429 455 рублей 70 копеек.

Согласно пункта 7.2. Договора, истцом в целя соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, в адрес ответчика направил претензию от 09 июля 2015 года исх. N 001, которая получена ответчиком 09 июля 2015 года вх. N 3413, однако ответа со стороны ответчика не последовало. Также данная проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы, что подтверждается положительным заключением от 22 апреля 2015 года N 77-1-5-0220-15 выданного Мосгосэкспертизой.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2016 г. по делу N А40-146711/15-43-1209, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2016 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 октября 2016 г., взыскано с АО "Управление развития строительных технологий " (ОГРН5137746040372): в пользу ООО "Автоматические системы Безопасности" (ОГРН 1047796064876) 2 429 455 руб. 70 коп. - долга; в доход федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 35 147 руб. 28 коп.

В настоящий момент ООО "АСБ" указывает, что согласно Календарному плану разработки проектной документации (Приложение N 1 к Договору), по 2-му этапу договора, истец обязан был выполнить работы по корректировке проектной документации по замечаниям экспертизы, получение положительного заключения и передачу утвержденной проектной документации ответчику.

Положительное заключение было получено ответчиком 22 апреля 2015 года, что подтверждается заключением Мосгосэкспертизы N 77-1-5-0220-15 от 22 апреля 2015 года.

Окончательный вариант проектной документации (7 экз. в бумажном виде и 2 экз. в электронном виде), откорректированной по замечаниям Мосгосэкспертизы и получившая положительное заключение была передана ответчику 14 мая 2015 года, что подтверждается накладной N 08 от 14 мая 2015 г.

После получения положительного заключения, истец для оплаты работ по 2-му (заключительному этапу) Договора направил в адрес ответчика следующие документы:

Расчет стоимости N 1 по фактически выполненным работам (2 экз.);

Акт сдачи-приемки выполненных работ по 2-му этапу (2 экз.);

Дополнительное соглашение N 1 к договору N 236 (2 экз.);

Данные документы были получены заказчиком 05.10.2016, что подтверждается сопроводительным письмом исх. N 14 от 05.10.2016 г., однако до настоящего момента указанные документы со стороны заказчика не подписаны, оплата не произведена.

Согласно расчету стоимости N 1 по фактически выполненным работам, фактическая стоимость работ по договору составила 15 026 586,04 руб., что также подтверждается, в том числе и решением Арбитражного суда города Москвы от 22 марта 2016 г. по делу N А40-146711/15-43-1209.

Таким образом, по расчету истца задолженность ответчика по оплате 2-го этапа Договора составила 2 879 307,54 руб.

В соответствии с п. 7.2 договора N 236 истцом был соблюден претензионный порядок урегулирования споров, в связи с чем, в адрес ответчика была направлена претензия от 16.03.2017 г. исх. N 005, что подтверждается почтовой квитанцией с описью N 1589 от 16.03.2017 г. Вместе с претензией в адрес ответчика повторно был направлен расчет стоимости N 1 по фактически выполненным работам, акт сдачи-приемки выполненных работ по 2-му этапу и дополнительное соглашение N 1 к договору N 236. Претензия и документы получены ответчиком, однако до настоящего времени не возвращены, задолженность не погашена.

Вместе с тем, между сторонами был заключен договор N 406 на разработку проектной документации по объекту: "Замоскворецкая линия ст. "Речной вокзал" - ст. "Ховрино" от 19 июня 2014 года.

В соответствии с условиями договора, ООО "Автоматические Системы Безопасности" (ООО "АСБ") (исполнитель) обязалось разработать проектную документацию по объекту: "Замоскворецкая линия ст. "Речной вокзал"" - ст. "Ховрино", Подраздел "Путь и контактный рельс", в объеме, предусмотренном постановлением Правительства от 16.02.2008 г. N 87, и обеспечивающем получение положительного заключения экспертизы. Исполнитель обязался согласовать разработанную проектную документацию в установленном порядке и получить положительное заключение государственной экспертизы (а при необходимости и экологической экспертизы), а ОАО "Управление развития строительных технологий" (ОАО "УРСТ") (заказчик) обязалось принять проектную документацию и оплатить выполненные работы за счет денежных средств, перечисленных заказчиком - генеральным проектировщиком (ОАО "Мосинжпроект"), в соответствии с условиями договора. Результатом работы по договору является проектная документация, согласованная в установленном порядке и имеющая положительное заключение государственной экспертизы.

Объем, стоимость и сроки выполнения проектной документации по объекту установлены в календарном плане разработки проектной документации (приложение N 1 к договору).

Согласно п. 3.1 договора, цена договора определяется расчетом стоимости разработки проектной документации (приложение N 2 к договору), является приблизительной и уточняется после получения положительного заключение государственной экспертизы и утверждения проектной документации в установленном порядке. До прохождения государственной экспертизы заказчик оплачивает проектную документацию на сумму, не превышающую 80% от исполнительной сметы, включенной в ССР, с учетом замечаний заказчика, и составляющую 7 457 222 руб. 42 коп., в том числе НДС 18%. Последним этапом заказчик оплачивает 20% от цены договора, что составляет 1 864 305 руб. 60 коп., в том числе НДС 18%, после получения исполнителем положительного заключения государственной экспертизы.

Согласно п. 3.2 договора, общая стоимость работ составляет 9 321 528 руб. 02 коп. с НДС, согласно календарному плану разработки проектной документации.

Расчеты по договору, согласно п. 3.3, осуществляются только по факту выполнения в полном объеме соответствующего этапа работ, указанного в приложении N 1 к договору, при условии поступления денежных средств от заказчика-генпроектировщика.

Пунктом 3.4 договора установлено, что заказчик осуществляет платежи исполнителю в течение 15 рабочих дней даты подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ при условии поступления денежных средств от заказчика-генпроектировщика.

В соответствии с п. 4.1.1 договора, исполнитель производит сдачу этапа работ на основании акта сдачи-приемки выполненных работ и проектной документации по соответствующему этапу согласно календарному плану, в порядке, предусмотренном договором.

Пунктом 4.1.2 договора установлено, что заказчик осуществляет приемку этапа работ, указанного в акте сдачи-приемки выполненных работ, в течение 20 рабочих дней с даты получения от исполнителя указанного акта, при условии представления исполнителем надлежащим образом оформленной проектной документации и сопроводительных документов (сопроводительное письмо и накладная) по соответствующему этапу. В случае, если исполнителем не была представлена надлежащим образом оформленная вышеуказанная документация, и/или качество предъявленных к приемке работ не удовлетворяет установленным требованиям, и/или предъявленные к приемке работы не соответствуют фактически выполненным объемам работ, заказчик в указанный в этом пункте срок направляет исполнителю письменный мотивированный отказ в приемке указанных работ и требование об устранении выявленных в ходе приемки нарушений (недостатков и/или дефектов). Повторное согласование заказчиком предъявляемых исполнителем к приемке этапа работ производится после устранения последним причин отказа в первоначальной приемке работ, в установленном порядке.

После подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ в порядке, установленном п. 4.1.2 договора, работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате в установленном порядке. Работы оплачиваются исполнителю при условии перечисления денежных средств на счет заказчика заказчиком-генеральным проектировщиком и при условии оформленного акта сдачи-приемки выполненных работ от заказчика-генпроектировщика.

Согласно Календарному плану разработки проектной документации (Приложение N 1) договор N 406 включал в себя следующие 3 этапа:

1-й этап "Разработка проектной документации по разделу "Путь и контактный рельс";

2-й этап "Разработка сметной документации по разделу "Путь и контактный рельс";

- 3-й этап "Корректировка проектной документации по замечаниям Заказчика и экспертизы. Получение положительного заключения государственной экспертизы".

ООО "АСБ" выполнило работы по первому и второму этапам договора, что подтверждается актом приемки выполненных работ N 1 от 30.07.2014 г. на сумму 6 525 069 руб. 62 коп. и актом приемки выполненных работ N 2 от 23.07.2015 г. на сумму 932 152 руб. 80 коп. подписанными сторонами без возражений по объему и качеству.

Проектные работы были оплачены заказчиком АО "УРСТ" частично, на сумму 6 525 069 руб. 62 коп. платежным поручением N 948 от 07.08.2014 г. Работы по второму этапу заказчиком не были оплачены. Направленная в адрес заказчика претензия от 09.07.2015 г. N 001 получена последним, однако оставлена без удовлетворения.

Кроме того, проектная документация, разработанная исполнителем, получила положительное заключение государственной экспертизы, что подтверждается заключением от 22.04.2015 г. N 77-1-5-0220-15, выданным Мосгосэкспертизой по объекту капитального строительства: "Замоскворецкая линия ст. "Речной вокзал"" - ст. "Ховрино" 2 этап: "Линия", в том числе по объекту капитального строительства: проверка достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства "Замоскворецкая линия ст. "Речной вокзал"" - ст. "Ховрино" 2 этап: "Линия".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 февраля 2016 г. по делу N А40-146714/15-50-1199, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2016 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2016 г., первоначальные исковые требования удовлетворены.

Взыскано с Акционерного общества "Управление развития строительных технологий" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Автоматические Системы Безопасности" 932 152 (девятьсот тридцать две тысяч сто пятьдесят два) руб. 80 коп. долга.

Взыскано с Акционерного общества "Управление развития строительных технологий" в доход федерального бюджета 21 643 (двадцать одна тысяча шестьсот сорок три) руб. 05 коп. расходов по госпошлине.

Встречные исковые требования удовлетворены частично.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Автоматические Системы Безопасности" в пользу Акционерного общества "Управление развития строительных технологий" 142 697 (сто сорок две тысячи шестьсот девяносто семь) руб. 00 коп. неустойки и 9 227 (девять тысяч двести двадцать семь) руб. 00 коп. расходов по госпошлине.

В результате зачета первоначального и встречных требований, взыскано с Акционерного общества "Управление развития строительных технологий" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Автоматические Системы Безопасности" 789 455 (семьсот восемьдесят девять тысяч четыреста пятьдесят пять) руб. 75 коп. долга.

Взыскать с Акционерного общества "Управление развития строительных технологий" в доход федерального бюджета 21 643 (двадцать одна тысяча шестьсот сорок три) руб. 05 коп. расходов по госпошлине.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Автоматические Системы Безопасности" в пользу Акционерного общества "Управление развития строительных технологий" 9 227 (девять тысяч двести двадцать семь) руб. 00 коп. расходов по госпошлине.

В настоящем деле ООО "АСБ" указывает, что факт выполнения работ по 3-му этапу договора N 406 подтверждается положительным заключением Мосгосэкспертизы от 22 апреля 2015 г. N 77-1-5-0220-15.

Пунктом 3.1 договора установлено, что цена договора определяется расчетом стоимости разработки проектной документации (Приложение N 2 к Договору), является приблизительной и уточняется после получения положительного заключения государственной экспертизы и утверждения Проектной документации в установленном порядке. Окончательная стоимость разработки Проектной документации определяется на основании затрат, предусмотренных на эти цели ССР с применением договорных коэффициентов.

После прохождения государственной экспертизы и получения положительного заключения, что подтверждается заключением Мосгосэкспертизы N 77-1-5-0220-15 от 22 апреля 2015 г.

Истец указывал, что как Исполнитель направил в адрес Заказчика для оплаты работ по 3-му (заключительному этапу) Договора следующие документы:

Расчет стоимости N 1 по фактически выполненным работам (исполнительная смета) от 05 октября 2015 г. (2 экз.);

Акт сдачи-приемки выполненных работ по 3-му этапу от 05 октября 2015 г. (2 экз.);

Дополнительное соглашение N 1 от 05 октября 2015 г. к Договору (2 экз.).

Данные документы были получены заказчиком 05 октября 2015 г., что подтверждается сопроводительным письмом исх. N 17 от 05 октября 2015 г., однако до настоящего момента указанные документы со стороны Заказчика не подписаны, оплата по 3-му этапу не произведена.

Согласно расчету стоимости N 1 по фактически выполненным работам, фактическая стоимость работ по договору составила 9 308 801,06 руб., что также подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы от 29 февраля 2016 г. по делу N А40-146714/15-50-1199.

Таким образом, по расчету истца задолженность ответчика по оплате 3-го этапа Договора составляет 1 851 578,64 руб.

В соответствии с п. 7.2 договора N 406 истцом был соблюден претензионный порядок урегулирования споров, в связи с чем, в адрес ответчика была направлена претензия от 16.03.2017 г. исх. N 006, что подтверждается почтовой квитанцией с описью N 1589 от 16.03.2017 г. Вместе с претензией в адрес ответчика повторно был направлен расчет стоимости N1 по фактически выполненным работам, акт сдачи-приемки выполненных работ по 3-му этапу и дополнительное соглашение N 1 к договору N 406. Претензия и документы получены ответчиком, однако до настоящего времени не возвращены, задолженность не погашена.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как установлено п.1 ст.758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со ст. 760 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу положений ст. 762 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст.711, 720, 758, 762 ГК РФ).

Сдача результата работ исполнителем и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции, правильно отметил, что в соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Информационного письма от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (п. 4 ст. 706 ГК РФ) либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генерального подрядчика. Таким образом, обоснование ответчика, о не возможности оплатить работы, в связи не оплатой со стороны Заказчика - Генерального проектировщика, не могли быть признаны обоснованными.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции не принял во внимание его довод, о том, что при выполнении работ по 3-му этапу договора со стороны истца не была представлена накладная, в графе которой "Наименование передаваемой документации" было бы указано: Корректировка проектной документации по замечаниям Заказчика, экспертизы. Получение положительного заключения государственной экспертизы. Передача заказчику утвержденной проектной документации, подлежит отклонению, поскольку условиями договора N 406 от "19" июня 2014 г. не предусмотрено, что при выполнении работ по 3-му (заключительному) этапу истец обязан был представить данную накладную.

В соответствии с условиями договора, ООО "Автоматические Системы Безопасности" (ООО "АСБ") (исполнитель) обязалось разработать проектную документацию по объекту: "Замоскворецкая линия ст. "Речной вокзал"" - ст. "Ховрино", Подраздел "Путь и контактный рельс", в объеме, предусмотренном постановлением Правительства от 16.02.2008 г. N 87, и обеспечивающем получение положительного заключения экспертизы. Исполнитель обязался согласовать разработанную проектную документацию в установленном порядке и пол учить положительное заключение государственной экспертизы (а при необходимости и экологической экспертизы), а ОАО "Управление развития строительных технологий" (ОАО "УРСТ") (заказчик) обязалось принять проектную документацию и оплатить выполненные работы за счет денежных средств, перечисленных заказчиком - генеральным проектировщиком (ОАО "Мосинжпроект"), в соответствии с условиями договора. Результатом работы по договору является проектная документация, согласованная в установленном порядке и имеющая положительное заключение государственной экспертизы (Пункт 1.5. Договора N 406). Выполнения работ по договору N 406 от "19" июня 2014 г. В полном объеме подтверждается, тем что проектная документация, разработанная исполнителем, получила положительное заключение государственной экспертизы, что подтверждается заключением от 22.04.2015 N77-1-5-0220-15 (т.1 л.д. 44-49).

Согласно положительного заключения Мосгосэкспертизы Per. N 77-1-5-0220-15 от "22" апреля 2015 г. N 307-15/МГЭ/3753-1/2, истец указан в качестве проектной организации, которая разрабатывала проектную документацию (стр. 4 экспертизы (т.1 л.д.48). На станице 21 экспертизы указан наименование проектной документации и название организации, которая его разрабатывала:

Подраздел 9 "Путь и контактный рельс" - ООО "АСБ". (т2. л.д. 86-88).

На странице 2 положительного заключения Мосгосэкспертизы Per. N 77-1-5-0220-15 от "22" апреля 2015 г. N 307-15/МГЭ/3753-1/2, ответчик указан как главная проектная организация, генеральной проектной организацией является АО "Мосинжпроект". Соответственно утверждение ответчика, что истец не передавал ему проектную документацию является голословным и противоречит фактическим обстоятельствам дела, т.к. без передачи проектной документации, истец не был бы перечне проектных организация, а разработанная им документация не получила положительное заключение. Кроме того, факт передачи проектной документации подтверждается накладной N 1 от "01" июля 2014 года, где указано, что передаётся окончательный вариант документации (т3 л.д. 106). Повторно проектная документация (в бумажном виде 7-м экз. и на электронном носителе 2 экз.), была направлена ответчику в марта 2017 года по почте, что подтверждается накладной N 01 от "16" марта 2017 года, а также почтовой квитанцией с описью (т.3 л.д. 100-102).

Доводе ответчика о том, что суд первой инстанции не дал должной оценки тому, что на стр.22 указанного положительного заключения Мосгосэкспертизы в качестве единственной проектной организации, которая разрабатывала сметы, указано АО "УРСТ": Раздел 9 "Смета на строительство" (Приложение к Отзыву Ответчика - Том дела 2). Таким образом, по утверждению ответчика именно он разработал Книгу 1, Том 9.3.1.: Раздел 9 "Смета на строительство" Подраздел 3 "Расчет стоимости проектно-изыскательских работ", шифр - 12-4005-Л-П-2-СМ 3.1. Именно указанная проектная сметная документация, разработанная Ответчиком, и была представлена в суд в качестве доказательства того, что Истец не выполнял данный вид работ.

Данный довод ответчика, противоречит условиям договора и фактическим обстоятельствам дела. Согласно календарного плана (Приложение N 1 к Договору от "19" июня 2014 г.), 2-м этапом работ по Договору N 406 является разработка сметной документации по подразделу "Путь и контактный рельс". Как указал суд первой инстанции факт выполнения работ по первому и второму этапам договора, подтверждается актом приемки выполненных работ N1 от 30.07.2014 г. на сумму 6 525 069 руб. 62' коп. и актом приемки выполненных работ N 2 от 23.07.2015 г. на сумму 932 152 руб. 80 коп. (т.1 л.д. 81-82). Данные акты были подписаны ответчиком без возражений по объему и качеству. В связи с тем, что ответчик не оплатил работы по 3-му этапу, истец обратился в суд. Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 февраля 2016 г. по делу N А40 - 146714/15-50-1199, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2016 г., постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2016 г., исковые требования по взысканию задолженности по 2-му этапу были удовлетворены.

Утверждение ответчика, что истец не корректировал проектную документацию по замечаниям Мосгосэкспертизы, то есть не выполнил 3-й этап Работ, опровергается представленными в материалы дела документами.

Согласно положительного заключения Мосгосэкспертизы Per. N 77-1-5-0220-15 от "22" апреля 2015 г. N 307-15/МГЭ/3753-1/2, истец указан в качестве проектной организации, которая разрабатывала проектную документацию (стр.4 экспертизы (т.1 л.д.48). На станице 21 экспертизы указаны разделы проектной документации и название организации, которая их разрабатывала:

Подраздел 9 "Путь и контактный рельс" - ООО "АСБ". (т.2 л.д. 86-88).

Доводы ответчика, о том, что проектные работы полученные им по накладной N 1 от "01" июля 2014 года не были приняты, так как, в соответствии с п. 4.1.2. Договора, Исполнителю были направлены замечания с требованием их устранения (исх. N 3607 от 10.11.2014 г., N1-117/39217 от 27.10.2014 г., N ДСМ-02-27/3713 от 22.10.2014 г., СП-07-02/1180 от 20.10.2014 г.) (Том 4, приложения 1 - 4 к Дополнительному отзыву Ответчика от 18.10.2017 г.) являются несостоятельными, так как данные замечания датированы до подписания со стороны ответчика акта по 2-му этапу Договора N 406, который им был подписан "23" июля 2015 года и уже после получения положительного заключения. Кроме того, данные письма были адресованы в адрес ответчика от генерального проектной организации - АО "Мосинжпроект" и генерального заказчика -ГУП "Московский метрополитен", а в адрес истца они не направлялись.

Кроме этого, ответчик указал, что суд первой инстанции, полагая доказанным факт выполнения Истцом 3-го этапа Работ, ссылается на Акт N 3 от 05.10.2015 г. приемки выполненных работ по Договору (т. л.д. 93), вместе с тем, суд первой инстанции, мотивируя свое решение, ссылается на сопроводительное письмо исх. N017 от 05.10.2015, ответчик обращает внимание на то, что с указанным письмом не передавался результат работ, то есть откорректированная проектная документация, а передавался только расчет стоимости N1, акт сдачи-приемки выполненных работ по 3-ему этапу. Далее ответчик указал, что в адрес ООО "АСБ" были направлены ответы на указанное письмо (исх. N 2971 от 09.10.2015 г., исх. N 3149 от 30.10.2015 г.) в которых ответчик подтвердил, что истцом не выполнялись работы по 3-му этапу.

Данное утверждение ответчика является ошибочным, так как в указанных письмах ответчик оспаривал фактическую стоимость работ по договору N 406 и направлял в адрес истца дополнительное соглашение и акт об изменении стоимости работ по договору. Непосредственно в последнем письме ответчика от "30" октября 2015 года исх. N 3149, он оспаривает только фактическую стоимость работ по Договору N406 (т.2 л.д. 45-46).

Следует обратить внимание на то, что суд первой инстанции, обоснованно проанализировав судебные акты по спору между теми же сторонами по данному договору (А40-146714/2015) правильно отметил нижеследующее.

С исполнительным расчетом стоимости N 1 к договору на проектные (изыскательские) работы (уточненная смета), согласно которому стоимость работ по договору составила 7 336 180 руб. 88 коп., исполнитель не согласился, поскольку при его расчете заказчик не использовал данные фактической длинны тоннеля, согласно заключения экспертизы от 22.04.2015. Согласно технико-экономических характеристик объекта капитального строительства, эксплуатационная длина линии составляет 2 941 метр, при этом линия состоит из двух путей, в результате проектируемая длина контактного рельса составляет 5 882 метра. Таким образом, фактическая стоимость проектных работ составляет 9 308 801 руб. 06 коп.

Апелляционная инстанция в постановлении от "30" мая 2016 года согласилась с выводами суда, указав следующее.

Разработанная подрядчиком проектно-сметная документация прошла государственную экспертизу и получила положительное заключение Мосгосзкспертизы от 22.04.2015 г. По условиям Договора (Приложение N 2 "Расчет стоимости") проектная документация подлежала разработке в отношении 6 100 погонных метров (т.1 л.д. 18).

Фактически проектная документация была разработана в отношении 2-х путей, каждый по 2 941 погонных метра, итого 5 882 погонных метров, о чем указано в Положительном заключении Мосгосзкспертизы.

Довод заказчика со ссылкой на документ, подрядчиком не подписанный, именуемый "Расчетом стоимости", который также не является приложением ни к Актам выполненных работ, ни к Положительному заключению Мосгосзкспертизы, о том, что фактически проектная документация была разработана в отношении 4 441,6 погонных метров, - является необоснованным, т.к. прямо опровергается выводами Положительного заключения Мосгосэкспертизы.

Следовательно, стоимость оплаты за работу по 1-му и 2-му этапам подлежит снижению пропорционально соотношения запланированного объема 6 100 погонных метров и фактического объема 5 882 погонных метров.

Однако, несмотря на это, стоимость работы, удостоверенной Актами от 30.07.2014 N 1, от 23.07.2014 N 2, подлежит оплате в размере, указанном в данных Актах, т.е., в размере, установленном в Приложении N 1 к Договору.

Такой вывод следует из того, что по условиям Договора окончательная корректировка стоимости подлежит осуществлению по окончании работы по 3-му этапу, за счет стоимости 2-го этапа.

Так, п. 3.1. Договора предусмотрено, что цена Договора определяется расчетом стоимости разработанной проектной документации (Приложение N 2), является приблизительной и уточняется после получения положительного заключения государственной экспертизы и утверждения Проектной документации в установленном порядке.

Таким образом, учитывая, что фактический объем 5 882 погонных метров менее запланированного объема 6 100 погонных метров, стоимость работы по 1-му этапу составит менее 6 525 069 руб., стоимость работы по 2-му этапу составит менее 932 152,80 руб., но корректировка подлежит осуществлению по окончании выполнения работы по 3-му этапу, за счет стоимости работы по 3-му этапу, равной 1 864 305,60 руб., которая, таким образом, подлежит соответствующему уменьшению.

Суд кассационной инстанции с данными выводами судов первой и апелляционной инстанции согласился.

Истец со своей стороны произвел снижение фактической стоимости работ по договору N 406, которая составила 1 851 578 рублей 64 копейки.

Мнение ответчика о том, что к рассмотрению дела следовала привлечь ООО "Инстройпроект-М" в качестве третьего лица, является ошибочным, поскольку отсутствовали основания предусмотренные ст.51 АПК РФ (т.4 л.д.99), а также ответчик не представил доказательство того, как данный судебный акт может повлиять на права и обязанности данной организации.

Относительно доводов ответчика по договору N 236 от "22" октября 2013, то ответчик указывал, что истец в обоснование своих доводов не представил накладную, в графе которой "Наименование передаваемой документации" было бы указано: Корректировка проектной документации по замечаниям Заказчика, экспертизы. Получение положительного заключения государственной экспертизы. Передача заказчику утвержденной проектной документации, однако условиями договора N236 от "22" октября 2013 г. не предусмотрено, что при выполнении работ по 2-му (заключительному) этапу истец обязан был представить данную накладную, в связи с чем названный довод ответчика подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Пунктом 1.5. Договора N 236 установлено, что результатом работы по настоящему Договору является Проектная документация, согласованная в установленном порядке и имеющая положительное заключение государственной экспертизы.

Проектная документация разработанная истцом согласно договора N 236 получила положительное заключение государственной экспертизы, что подтверждается заключением Мосгосэкспертизы N 77-1-5-0220-15 от 22" апреля 2015 года N 307- 15/МГЭ/3753-1/2.

Согласно положительного заключения Per. N 77-1-5-0220-15 от "22" апреля 2015 г., истец указан в качестве проектной организации, которая разрабатывала проектную документацию (стр. 4 экспертизы). На станице 21 экспертизы указан наименование проектной документации и название организации, которая его разрабатывала:

Подраздел 8 "Сети связи" - ООО "АСБ". (т.2 л.д. 86-88).

На станице 49 - 51 заключения Мосгосэкспертизы (т.2 л.д.115-117), подробно указаны наименование систем, которые входят в сети связи. Наименование систем в заключении абсолютно соответствуют наименованию систем указанных в задании на разработку проектной документации (Приложение N 3 к договору N236).

Как указал ответчик, не могут являться доказательствами выполнения истцом 2-ого этапа с учетом накладных N 7 (т.3 л.д.107 ) и N 8 от 14.05.2015 (т.1, л.д.50) так как это не накладные по 2-ому спорному этапу, а накладные (что прямо указано в них) по окончательным работам, таковые свидетельствует о том, что проектная документация была принята на рассмотрение, но не свидетельствует о приемке работ Ответчиком.

Данное утверждение ответчика противоречит фактическим обстоятельствам дела, представленным доказательствам и вступившими в законную силу судебными актами.

В данном случае указанные накладные подтверждают, что истец исполнил свои обязательства, в части исполнение требований по передачи проектной документации (графическую и расчетную (смета) часть), которые установлены п. 4.2.3. Договора N 236 и пунктом 4.2. Технического задания. Мотивированного отказа в подписании акта по 2-му этапу Договора N 236 и возражений по качеству получаемой проектной документации, со стороны ответчика не были представлены, таковые не могли быть представлены, так как ответчиком был получен результат работ по Договору N 236 от "22" октября 2013 г., что подтверждается положительным заключением Мосгосэкспертизы N 77-1-5-0220-15 от 22" апреля 2015 года N 307-15/МГЭ/3753-1/2 и в котором истец указан как организация, которая выполняла проектные работы в соответствии с Договором N 236.

Относительно фактической стоимости работ по договору N 236, которая составляет 15 026 586 рублей 04 коп., то доводы ответчика о том, что фактическая стоимость работ по договору N 236 составила 8 840 593 рубля 10 копеек, из них стоимость первого этапа составляет 7 072 474, 48 рубля, второго этапа 1 768 118 рублей 62 копейки, т.е. снижение произошло почти в два раза, изучались Арбитражным судом города Москвы в рамках судебного спора по делу NА40-146711/2015 и были отражены на странице 3-4 решения от "22" марта 2016 года:

"В отзыве на исковое заявление ответчик указывает, что после прохождения экспертизы объем фактически выполненных работ истцом значительно меньше, в связи с чем, после пересчета стоимость за фактически выполненные работы снизилась, при этом произошло снижение объемов работ и доказательства подтверждающие данное утверждение со стороны ответчика не были предоставлены.

Ссылаясь на положительное заключение Мосгосэкспертизы от 22 апреля 2015 года N 77-1-5-0220-15, ответчик указывает, что сметная стоимость составила 12 673 998,23 тыс. рублей, при этом проектная документация выполняемая ответчиком составила 178 170,90 тыс. рублей, из них стоимость работ выполненных истцом, согласно сметы N 5 составила 10 405,59452 тыс. рублей без НДС 18%. С учетом понижающих коэффициентов стоимость по договору составила 8 840 593 рубля 10 копеек.

Проанализировав расчет ответчика, по фактической стоимости работ, суд принимает позицию истца, что данный расчет на соответствует пункту 3.1. Договора и фактическим обстоятельствам дела. В расчете стоимости N 5 по фактически выполненным работам на проектные (изыскательские) работы подготовленного ответчиком занижены объемы по некоторым позициям.

В пункте 1.3. заключения Мосгосзкспертиэы N 308-15/МГЭ/3973-1/2 от 22.04.2015 указаны технико-экономические характеристики объекта капитального строительства, согласно которого строительная длина линии в двухпутном исчислении равная 2,915 км и эксплуатационная длина линии в двухпутном исчислении равная 2,941 км, следовательно в однопутном исчислении длина тоннеля будет равна 5,830 км и 5,882 км соответственно. Длина линии в однопутном исчислении в выполненных и согласованных Мосгосэкспертизой проектах составляет 5,842 км, что подтверждают общие данные и структурные схемы проектов 12-4005-Л-П-2 - ТКР 8.2, лист 17, 18 (ПК 150+66 начало строительства и ПК 179+87 конец строительства, длина пикета равна 100 м), 12-4005-П-П-2 - ТКР 8.4, лист 14, 15 (ПК 150+66 начало строительства и ПК 179+87 конец строительства, длина пикета равна 100 м), 2-4005-П-П-2 - ТКР 8.6, лист 19, 20 (ПК 150+66 начало строительства и ПК 179+87 конец строительства, длина пикета равна 100 м).

Таким образом, согласно заключения Мосгосзкспертиэы и проектов N 12-4005-П-П-2 - ТКР 8.2, 12-4005-Л-П-2 - ТКР 8.4, 12-4005-Л-П-2 - ТКР 8.6, получивших положительное заключение, объемы работ по поз. N 6, 7, 8, 10, 11 в исполнительном расчете N 5 АО "УРСТ" занижены без каких-либо оснований и не соответствуют фактическим объемам работ. Также занижен объем работ в пункте 12 исполнительного расчета стоимости N 5 АО "УРСТ". Расценка п. 116 таблицы 2.3 МРР-3.2.69.02-12 (Сборник базовых цен на проектные работы для строительства метрополитена в городе Москве, утвержден приказом Комитета города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов от 06.03.2012 г. N 14"), предусматривает стоимость работ за 1 км кабеля проложенного в 1 тоннеле. В разделе (характеристика предприятия, здания, сооружения или виды работ) исполнительного расчета стоимости работ N 5 АО "УРСТ" подробно расписаны все участки трассы и количество направлений магистральных сетей средств связи (приложение N 1, п. 12), с указанием общей длины трассы (кабеля) равной 97,75 км, полученной путем сложения длин кабеля, проложенного по двум разным тоннелям. Без какого либо обоснования ответчик делит сумму двух магистральных трасс на 2 (два) и вместо 97,75 км применяет объем равный: 97,75:2=49 км, при этом согласно сводного расчета стоимости разработки проектной документации (Приложение N 2 к Договору) длина трассы (кабеля) составила 60 км. В результате, объем принятый в пункте N 12 исполнительного расчета стоимости N 5 составленного ответчиком, является заниженным и не соответствует фактическим данным.

В исполнительном расчете стоимости N 5, составленного ответчиком в пунктах 5, 12, 20, 22, 23 РСТ", применяется пункт 1.18 МРР-3,2.69.02-12 "Типовое проектное решение" и применяется расценка с понижающий коэф. К=0,65.

Данная расценка не обоснованно была применена ответчиком, т.к. при составлении Сводного расчета стоимости разработки проектной документации (Приложение N 2 к Договору), данный коэффициент сторонами не утверждался. Кроме того, станционный комплекс "Ховрино" не является типовым решением.

Согласно пункта 1.8. МРР-3.2.69.02-12, типовым проектным решением считается такое решение, из разработанных ранее, по соответствующему виду работ (согласно таблице 3.1 СБЦ МРР-3.2.69.02-12), которое может быть привязано к конкретному объекту проектирования без выполнения расчетов, изменений объемно-планировочных и конструктивных решений, а также без замены технологического оборудования. Однако станция "Ховрино" имеет индивидуальные архитектурно-планировочные решения. Проекты сетей связи включают в себя расчеты, расстановку оборудования и организацию кабельных трасс согласно планировочных решений и технического задания. Для выполнения типового проекта необходимы исходные данные - типовой проекта.

Согласно пункта 1.1. Договора, исполнитель обязуется разработать проектную документацию по объекту : "Участок Замоскворецкой линии метрополитена от станции "Речной вокзал" до станции "Улицы Дыбенко". "Слаботочные инженерные системы", в объеме, предусмотренном постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к её содержанию", и обеспечивающем получение положительного заключения экспертизы. Ссылки или прямые указания на разработку типового проекта в Договоре, в Задании на разработку проектной документации (Приложение N 3 к Договору) отсутствуют. Также, со стороны ответчика не были представлены доказательства, подтверждающих передачу истцу исходных данных (типовых решений). На основании выше сказанного, применение понижающего коэф. К=0,65 является не законным и не соответствует условиям договора. Также в пункте 7 исполнительного сметного расчета N5, подготовленного ответчиком, был применен коэф. К=0,5, который сторонами не согласовывался, а основания его применения, ответчиком также не были предоставлены.

В результате, фактическая стоимость работ согласно исполнительного сметного расчета N 5, подготовленного ответчиком, составляет 8 840 593 рублей 10 копеек, не соответствует условиям Договора и фактическим объемам выполненных работ, согласно заключения Мосгосэкспертизы. Фактическая же стоимость работ, согласно исполнительной сметы N 2 подготовленной истцом, составляет 15 026 586 рублей 04 коп., что меньше договорной стоимости на 157 512 рублей 08 копеек, которая составляет 15 184 098 рублей 12 копеек".

Апелляционная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции и в постановлении от "18" мая 2016 года указала следующее:

"Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований".

Арбитражный суд в Московского округа постановлением от "14" октября 2016 года судебные акты принятые судом первой и апелляционной инстанции по делу N А40-146711/2015 оставил без изменения.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 г. N 30-П разъяснено, что признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения, принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договорам, истец на основании ст.330 ГК РФ, начислил ответчику неустойки, в сумме 1.878.920,33 рублей, а также просил суд взыскать ее.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд апелляционной инстанции, при отсутствии мотивированного ходатайства ответчика о необходимости применения ст.333 ГК РФ, а также отсутствия доказательств явной несоразмерности неустоек последствиям нарушения обязательства, полагает обоснованными требования о взыскании неустойки в истребованном размере, не усматривает правовых оснований для применения ст.333 ГК РФ.

Истцом представлялся следующий расчет.

Размер неустойки по просрочке оплаты 1-го и 2-го этапа Договора N 236 согласно акта N 1 от "03" июня 2014 года и акта N 2 от "05" октября 2015 года составил: 1) По акту N 1 от 03 июня 2014 года (п.3.4. Договора (15 рабочих дней)) за период с "25" июня 2014 года по "11" июля 2016 года (748 дней) составил:

2 429 455, 70 руб. * 10,00% / 300 * 748 = 605 744 рубля 29 копеек;

2) По акту N 2 от 05 октября 2015 года (20 рабочих дней на приемку работ по акту (п.4.1.2. Договора) и 15 рабочих дней на оплату (п.3.4. Договора) за период с "24" ноября 2015 года по "03" мая 2017 года ( просрочка 527 дней) составил:

2 879 307,54 * 10,00% / 300 * 527 = 505 798 рублей 36 копеек;

Акт по 1-му этапу Договора N 236 был подписан "03" июня 2014 года, соответственно утверждение ответчика, о том что исчисление неустойки следовало бы осуществлять не с 25.06.2014 г., как ошибочно полагает истец, а с 25.07.2014 г. (24.06.2014 г. + 20 рабочих дней + 15 рабочих Дней) является ошибочным, т.к. указанный акт ответчиком был подписан. Соответственно приёмку работ по данному этапу он уже совершил, что исключает использование 20-ти рабочих дней на приёмку работ.

При исчислении неустойки по 2-му этапу договора N 236, срок на приёмку работ в количестве 20-ти рабочих дней истец при расчете использовал.

В соответствии с пунктом 6.5. Договора N 236 и N 406, истец при расчете неустойки использовал ключевую ставку Банка России действующую на момент предъявления претензии в размере 10%, то есть на день уплаты, как установлено указанными пунктами.

Суд апелляционной инстанции полагает, что расчеты неустоек, представленные истцом произведены верно, выполнены методологически, арифметически верно, соответствуют условиям договоров, обстоятельствам дела, подтверждены материалами дела, обоснованного и документально подтвержденного контр-расчета неустойки, ответчиком не представлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что заявленные исковые требования в части требований о взыскании задолженности по оплате части выполненных в рамках договоров работ, неустойки за их несвоевременную оплату являются правомерным (4.730.886,18 рублей задолженности и 1.878.920,33 рублей неустойки) в связи с этим их следует удовлетворить.

Кроме того, истец просил произвести дальнейшее взыскание неустойки путем начисления на сумму долга в размере 4 730 886,18 руб. - задолженности, 1 878 920,33 руб. - неустойки, дальнейшее взыскание неустойки производить путем начисления на сумму долга в размере 4 730 886,18 руб. начиная с 19.10.2017 г. по день ее фактической уплаты с применением одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки, из расчета ключевой ставки рефинансирования 10% годовых.

Касательно неустойки на будущий период то таковые не могут быть удовлетворены, поскольку требования о включении в расчет неустойки на будущий период фиксированной ключевой ставки рефинансирования в размере 10% годовых не может быть признано правомерным, ввиду ее ежемесячных изменений, следовательно заявленный истцом расчет неустойки на будущий период не может быть признан обоснованным.

Вместе с тем, оглашенная резолютивная часть решения не соответствует изложенной в письменном виде в решении от 25.10.2017, что по мнению суда апелляционной инстанции привело к нарушении норм процессуального права и неправильному решению, в связи с этим суд полагает возможным отменить обжалованный судебный акт.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении требовании исполнителя о взыскании с заказчика истребованного долга, неустойки, отказав в удовлетворении требований о взыскании неустойки на будущий период

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-91277/17 отменить.

Взыскать с АО "УРСТ" в пользу ООО "АСБ" долг в сумме 4 730 886 (четыре миллиона семьсот тридцать тысяч восемьсот восемьдесят шесть) руб. 18 коп., неустойку в сумме 1 878 920 (один миллион восемьсот семьдесят восемь тысяч девятьсот двадцать) руб. 33 коп. за просрочку оплаты выполненных работ с 24.11.2015 по 18.10.2017, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 54 718 (пятьдесят четыре тысячи семьсот восемнадцать) руб.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с АО "УРСТ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1 331 (одна тысяча триста тридцать один) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев В.И. Тетюк