Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 09АП-36255/18

г. Москва

15 августа 2018 г.

Дело N А40-1505/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Тетюка В.И., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ФОРВАРД-СТРОЙ",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2018

делу N А40-1505/18, принятое судьей Подгорной С.В. (шифр судьи: 19-14)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ФОРВАРД-СТРОЙ" (109029,г.Москва, ул.Нижегородская,д.32, строение 16, офис 515, ОГРН 1087746313654)

к 1) акционерному обществу "МОСИНЖПРОЕКТ" (101000, г.Москва, пер.Сверчков, д.4/1, ОГРН 1107746614436),

2) акционерному обществу Корпорация "Трансстрой" (107217,г.москва, ул.Садовая-Спасская,д.21/1, ОГРН 1027739175562),

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамента строительства г.Москвы

с участием временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ФОРВАРД-СТРОЙ" Лиджиева В.В.,

о взыскании,

при участии:

от истца: Конотоп Ю.М. по доверенности от 16.04.2018 г., Гудкова И.Н. гендиректор,

от ответчиков: 1) Каширин А.В. по доверенности от 23.10.2017 г., 2) Перова Л.В. по доверенности от 02.07.2018 г., Высоцкая Г.В. по доверенности 21.06.2018 г.,

от третьих лиц: от Департамента строительства г.Москвы: Хамилова З.М. по доверенности от 28.04.2018 г., временный управляющий ООО "ФОРВАРД-СТРОЙ" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ФОРВАРД-СТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "МОСИНЖПРОЕКТ" о взыскании 3 202 340 руб. 52 коп., составляющих в том числе: сумму неосновательного обогащения в размере 3 171 701 руб. 88 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке ст.ст.395,1107 ГК РФ в размере 30.638 руб. 64 коп.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 15.03.2018 г. к участию в деле в качестве соответчика привлечено Акционерное общество Корпорация "Трансстрой".

До вынесения судом решения по делу истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просит солидарно взыскать с Акционерного общества "МОСИНЖПРОЕКТ" и акционерного общества Корпорация "Трансстрой" стоимость неосновательно сбереженного имущества- материалов, в сумме 3.171.701 руб. 88 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке ст.395 ГК РФ за период с 10.11.2017 г. по 25.04.2018 г. в размере 124.828 руб. 19 коп. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено в порядке ст.49 АПК РФ протокольным определением.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 30.05.2018, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13 августа 2012 года между АО Корпорация "Трансстрой" и Департаментом строительства г.Москвы (третье лицо, государственный заказчик) заключен государственный контракт N 01732000001412000862 на выполнение подрядных работ по строительству объекте: Реконструкция Щелковского шоссе от МКАД до Садового кольца. Красносельский район, ЦАО г.Москвы, район: Сокольники, Преображенское. Гольяново. Северное Измайлово. ВАО г.Москвы (далее - объект).

Одновременно с этим 13 августа 2012 года между Департаментом строительства г. Москвы и открытым акционерным обществом Институт по изысканиям и проектированию инженерных сооружений "МОСИНЖПРОЕКТ" (ответчик 1. Технический заказчик) был заключен государственный контракт N 0173200001412000856 на осуществление строительства объекта: Реконструкция Щелковского шоссе от МКАД до Садового кольца, Красносельский район, ЦАО г.Москвы, район: Сокольники. Преображенское, Гольяново, Северное Измайлово, ВАО г.Москвы с осуществлением функций технического заказчика в соответствии с условиями контракта. Согласно условиям указанного контракта N 0173200001412000856 финансирование выполняемых работ осуществляется за счет средств бюджета города Москвы, в пределах лимитов капитальных вложений, предусмотренных в адресной инвестиционной программе города Москвы.

Во исполнение государственного контракта N 01732000001412000862 от 13.08.2012 г., заключенного между АО Корпорация "Трансстрой" и Департаментом строительства г. Москвы, 17.07.2015 г. АО Корпорация "Трансстрой" заключило с истцом договор подряда N 3/31-Щш/15 на выполнение в соответствии с проектной документацией комплекса строительно-монтажных работ по строительству подземного пешеходного перехода ПП N 4/5, строительству дождевой канализации в районе строительства подземного пешеходного перехода ПП N 4/5 (далее -работы) на объекте: Реконструкция Щелковского шоссе от МКАД до Садового кольца, Красносельский район, ЦАО г.Москвы, район: Сокольники, Преображенское, Гольяново, Северное Измайлово, ВАО г.Москвы (далее - объект), в сроки установленные графиками производства работ.

В связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ, АО Корпорация "Трансстрой" письмом N КТС-01/16-99 от 08.06.2016 г. уведомило ООО "ФОРВАРД-СТРОЙ" о досрочном одностороннем отказе от исполнения договора подряда N 3/31-Щш/15 от 17.07.2015 г. с 06.06.2016 г. и потребовало в семидневный срок с момента получения уведомления, передать в установленном порядке полный комплект исполнительной документации на выполненный объем работ, предоставить отчет о целевом использовании денежных средств с приложением подтверждающих документов на всю сумму аванса, строительную площадку по акту, а также вернуть неотработанный аванс.

Поскольку вышеуказанное требование не исполнено АО Корпорация "Трансстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ФОРВАРД-СТРОЙ" взыскании суммы необоснованного обогащения в размере неотработанного аванса, неустойки за нарушение сроков выполнения работ и процентов за пользование чужими денежными средствами.

12 апреля 2017 года Арбитражным судом города Москвы по делу N А40-256105/16-63-2440 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "ФОРВАРД-СТРОЙ" в пользу АО Корпорация "Трансстрой" взыскано неосновательное обогащение (неотработанный аванс) в размере 2 899 250 руб. 07 коп. по договору подряда N 3/31-Щш/15 от 17.07.2015 г.; неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 165 789 руб. 82 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 11 октября 2016 года по 12 апреля 2017 года в размере 145 638 руб. 42 коп.; сумму процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.04.2017 г. по день фактической оплаты, рассчитанных из суммы неосновательного обогащения 2 899 250 руб. 07 коп. по ключевой ставке Банка России, действующей в соответствующий период; расходов по оплате государственной пошлины в сумме 32 738 руб. Данное решение вступило в законную силу 10 октября 2017 года.

При этом судом по делу N А40-256105/16-63-2440 (первой, апелляционной и кассационной инстанций) установлено следующее:

У сторон отсутствует спор относительно объема и стоимости выполненных работ, ООО "ФОРВАРД-СТРОЙ" подтвердил факт выполнения работ на сумму 8.176.323,36 рублей (п.3.1. ст. 70 АПК ГФ).

Договором подряда N 3/31-Щш/15 от 17.07.2015 г. купля-продажа материалов не предусмотрена. Также условиями указанного договора подряда не предусмотрена обязанность генподрядчика отдельно или дополнительно оплачивать материалы и оборудование, приобретаемое субподрядчиком в целях исполнения договора.

Согласно имеющимся в материалах дела актам о приемке выполненных работ ф. КС-2 все материалы, использованные подрядчиком при исполнении договора подряда, были учтены АО Корпорация "Трансстрой" при расчете стоимости выполненных работ в соответствии с нормами расчетов оборачиваемости материалов, установленных "Правилами разработки норм расхода материалов в строительстве" (РДС 82-201-96) Приложением Ж "Оборачиваемость повторно применяемых материалов".

16 июня 2016 г. государственный контракт N 01732000001412000862 от 13.08.2012 года, заключенный между АО Корпорация "Трансстрой" и Департаментом строительства г.Москвы расторгнут. Все строительные площадки (земельные участки) были переданы Техническому заказчику АО "МОСИНЖПРОЕКТ" по актам от 06.06.2016 г. Таким образом, на дату проведения инвентаризации - 30.06.2016 г. - АО Корпорация "Трансстрой" уже не являлось генподрядчиком на объекте. Указанная инвентаризация проведена без участия АО Корпорация Трансстрой" и акт инвентаризации от 30.06.2016 г. составлен в отсутствие последней.

06.06.2016 г. по инициативе генподрядчика расторгнут договор подряда N 3/31-ЩшЛ5 от 17.07.2015 г. Таким образом, односторонний акт о приеме-передаче материалов N 6/9 от 30.06.2016 г. представлен ООО "ФОРВАРД-СТРОЙ" после расторжения договора подряда и после расторжения госконтракта N 01732000001412000862, передачи всех площадок (земельных участков) Техническому заказчику и проведении всех окончательных расчетов с государственным заказчиком.

Суд первой инстанции установил, что судом по делу N А40-256105/16-63-2440 сделан правильный вывод о том, что представленные ООО "ФОРВАРД-СТРОЙ" односторонний акт приема-передачи материалов N 6/9 от 30.06.2016 г. и составленный совместно с АО "МОСИНЖПРОЕКТ" акт инвентаризации от 30.06.2016 г. не могут свидетельствовать о наличии у АО Корпорация "Трансстрой" обязанности принять материалы на сумму 3.171.701,88 руб. к зачету в счет погашения аванса и не могут быть оплачены дополнительно.

Кроме этого судом апелляционной инстанции постановлением N 09АП-44479/2017 от 16.10.2017 г. установлено, что из пояснений сторон следует, что данные материалы предназначены для исполнения обязательства, то есть являются сопутствующими, в связи с чем, ответчик (по делу N А40-256105/16-63-2440) вправе вернуть эти материалы с учетом прекращения договорных обязательств между сторонами.

Суд кассационной инстанции в постановлении от 21.12.2017 г. указал, что довод кассационной жалобы о том, что судами не учтены строительные материалы, которые указаны в акте инвентаризации от 30.06.2016, составленном ответчиком и техническим заказчиком, которые должны быть учтены и оплачены в составе принятых работ, отклоняется судом кассационной инстанции, суды правильно исходили из того, что использованные строительные материалы, а также стоимость доли оборотных материалов отражены в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, что соответствует условиям договора и закону.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК ГФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Однако в настоящем иске истец заявляет, что судом по делу N А40-256105/16-63-2440 не решен вопрос о судьбе материалов подрядчика, использованных в работе на объекте, но не включенных в акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и не оплаченных генподрядчиком, на общую сумму 3 171 701 руб. 88 коп.

Суд первой инстанции отклонил доводы подрядчика о том, что стоимость этих материалов должна быть учтена при взаимозачетах за выполненные работы по договору подряда и удержана с генподрядчика, поскольку они не отражены в актах формы КС-2.

Вышеуказанные материалы учтены в актах формы КС-2, но не в полном объеме, а в размере 10% от их стоимости, а после расторжения договора подряда остались на объекте, не возвращены и не оплачены подрядчику.

Вместе с этим истец утверждает, что согласно отзыву АО Корпорация "Трансстрой" на кассационную жалобу, генподрядчик подтверждает факт учета спорных материалов в актах выполненных работ, но оплачивать 90% стоимости спорных материалов отказывается, так как строительные площадки и все находящиеся на них материалы и результаты выполненных работ переданы по актам ответчику 2.

Тем самым истец вводит суд в заблуждение, искажая выводы и мотивировку суда первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу N А40-256105/16-63-2440. Так в Решение арбитражного суда города Москвы от 30.06.2017 г. указано, что "суд отклоняет доводы ответчика о необходимости включения в расчет стоимости материалов в размере 3 171 701 руб. 88 коп. ввиду следующего.

В соответствии с п. 3.6. договора платежи за выполненные работы производятся генподрядчиком на основании: счета; счета-фактуры; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанного уполномоченными представителями сторон; комплекта исполнительной документации на оплачиваемые работы.

Вышеуказанные материалы (на сумму 3 171 701,88 руб.) не учтены в актах о приемке выполненных работ по ф. КС-2, доказательств обратного ответчиком суду не представлено."

Суд первой инстанции установил, что генподрядчиком приняты и оплачены только те материалы и только в том объеме, в котором фактически были использованы при выполнении работ и учтены в актах приемки выполненных работ по форме КС-2. Материалы, не учтенные в актах приемки выполненных работ по форме КС-2, не могли быть приняты генподрядчиком в собственность, поскольку договором подряда N 3/31-Щш/15 от 17.07.2015 г. это не предусмотрено, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-256105/16-63-2440 и переоценке не подлежит.

Истец утверждает, что оставшиеся после расторжения договора подряда материалы на сумму 3 171 701 руб. 88 коп., были полностью использованы при выполнении работ в составе общего количества использованных материалов. Факт их использования в работе и нахождения на объекте в составе выполненных работ подтверждается подписанным истцом и ответчиком 1 актом инвентаризации б/н от 30.06.2016 г. и Сводкой стоимости материалов за отчетный период: сентябрь 2015 г - январь 2016 г. Вследствие того, что спорные материалы использованы и находятся в составе выполненных работ, а их возврат в натуре невозможен, на стороне ответчика 2 имеется неосновательное обогащение за счет материалов истца.

Однако, акт инвентаризации б/н от 30.06.2016 г. был подписан истцом и ответчиком 1 после расторжения 01732000001412000862 и расторжения договора подряда, передачи всех строительных площадок Техническому заказчику, и без участия АО Корпорация "Трансстрой". Кроме того, акт подписан представителем АО "МОСИНЖПРОЕКТ", который не имел полномочий на указанные действия, что подтверждает ответчик 1 в отзыве на исковое заявление. В данном документе не указана стоимость инвентаризированных материалов. Из указанного документа лишь следует то, что "Акт составлен в 3-х экземплярах для предоставления АО Корпорация "Трансстрой" для закрытия и подтверждения выданного аванса". При этом сумма, подлежащая зачету ранее выданного аванса, не указана. Также представленная в материалы дела Сводка стоимости материалов за отчетный период: сентябрь 2015 г - январь 2016 г. по объекту,, не может служить основанием предъявленных требований на сумму 3 171 701,88 руб., так как не является допустимым и относимым доказательством по данному делу, поскольку составлена в одностороннем порядке и, соответственно, не принята генподрядчиком по договору подряда, а также стоимость и объемы указанных материалов не подтверждены первичными документами. При этом у представителя АО "МОСИНЖПРОЕКТ" не было полномочий на дачу указаний АО Корпорация "Трансстрой" о принятии материалов в счет погашения аванса, поскольку отдельная приемка материалов не предусмотрена условиями ни государственного контракта ни договором подряда.

Суд первой инстанции установил, что истец не подтвердил обоснованность своих требований о возмещении стоимости материалов на сумму 3 171 701 руб. 88 коп.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению исходя из следующего.

Так, суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие нахождение спорного имущества у АО "Мосинжпроект".

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, а именно:

Истец указывает, что собственность истца на спорные строительные материалы презумируется, ссылаясь на п. 10 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 г. N 165. Указанный тезис является необоснованным, поскольку указанная позиция ВАС РФ распространяется только на индивидуально-определенные вещи, в то время как спорные материалы (балки, стальные трубы, доски) таковыми не являются, т.к. не имеют признаков индивидуализации и являются вещами, определёнными родовыми признаками.

Таким образом, бремя доказывания права собственности на спорное имущество лежит на истце.

Представленные в материалы дела документы не являются надлежащими доказательствами того, что спорное имущество передано АО "Мосинжпроект":

- требования-накладные по форме М-11 в соответствии с постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а применяется для учета движения материальных ценностей внутри организации между структурными подразделениями или материально ответственными лицами;

- товарные и транспортные накладные не содержат сведений о передаче спорного имущества АО "Мосинжпроект" (грузополучателем во всех случаях выступает ООО "Форвард-Строй ");

- акты оказания услуг по перевозке между истцом и сторонними организациями также являются неотносимыми доказательствами в настоящем споре.

Истцом не обоснована стоимость оборудования, предъявленная ко взысканию: истец представил платёжные поручения N N 38, 20, 26, 25, 23 на общую сумму 1 680 136,30 рублей, в то время как исковые требования в части взыскания стоимости спорного имущества предъявлены на сумму 3 171 701,88 рублей.

Все доказательства, представленные истцом датированы 2015 годом, при этом акт инвентаризации, на котором основаны исковые требования составлен только 30.06.2016.

Акт инвентаризации от 30.06.2016 (далее - Акт), представленный в материалы дела, не является относимым, допустимым и достаточным доказательством, подтверждающим требования истца, в силу следующего.

Из содержания акта не следует, что спорные материалы переданы ответчику. Из содержания акта однозначно усматривается, что спорные материалы были использованы при производстве работ. Спорные материалы учтены в актах КС-2, приложенных к исковому заявлению, что не отрицается самим истцом. При этом стоимость указанных материалов при сдаче работ АО "Корпорация Трансстрой" не оспаривалась Истцом. Акт был составлен для предъявления Генподрядчику и не может расцениваться как признание АО "Мосинжпроект" факта нахождения в его владении спорных материалов.

На момент составления акта строительные площадки по объекту были переданы Генеральному подрядчику ООО "Горизонт", что подтверждается соответствующими актами, имеющимися в материалах дела.

В силу п. 2.2 Приказа Минфина РФ от 13.06.1995 N 49 "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" для проведения инвентаризации создается постоянно действующая инвентаризационная комиссия. При этом в нарушение указанной нормы при составлении Акта инвентаризационной комиссии не формировалось. Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, что исключает допустимость Акта в качестве доказательства при рассмотрении настоящего спора.

Приказ от 21.05.2015 N 481 не подтверждает полномочий Р.В. Безобразова на учёт товарно-материальных ценностей, материалов, оборудования и т.д., и полномочий на принятие ТМЦ на ответственное хранение от имени АО "Мосинжпроект". Истцом не представлено доказательств, что Р.В.Безобразов ранее осуществлял подобные действия от имени АО "Мосинжпроект", т.к. Р.В.Безобразов исполнял функции строительного контроля от имени Технического заказчика строительства. Таким образом, ссылка истца на п. 1 ст. 182 ГК РФ в настоящем споре несостоятельна.

В силу п. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. АО "Мосинжпроект" не было привлечено к участию в рассмотрении дела N А40-256105/16, на которое ссылается истец. Следовательно, решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-256105/2016 не имеет преюдициального значения в отношении АО "Мосинжпроект" в настоящем споре.

Кроме того, в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-256105/2016 не указано, что акт инвентаризации от 30.06.2016 является доказательством передачи спорных материалов АО "Мосинжпроект".

В соответствии с п. 5.3 Приказа Ростехнадзора РФ от 26.12.2006 N 1128 (далее - Приказ) под скрытыми работами понимаются такие работы, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ; акты скрытых работ оформляются по форме приложения N 3 к Приказу. Очевидно, что акт освидетельствования скрытых работ не мог быть составлен после расторжения договора подряда между ООО "Форвард-Строй" и АО "Корпорация "Трансстрой". Из акта инвентаризации однозначно усматривается, что последний не является актом освидетельствования скрытых работ ни по форме, ни по содержанию.

Истцом не представлено доказательств, что спорное имущество не может быть возвращено в натуре, что в силу статей 1102, 1104, 1105 ГК РФ является необходимым условием удовлетворения иска о взыскании стоимости материалов.

Акт инвентаризации от 30.06.2016 был составлен для предъявления Генподрядчику и не может расцениваться как признание АО "Мосинжпроект" факта нахождения в его владении спорных материалов.

Таким образом, истцом не доказаны следующие существенные для удовлетворения предъявленного иска обстоятельства:

* право собственности на спорное имущество и его стоимость;

* нахождение спорного имущества во владении ответчика;

* невозможность возврата спорного имущества в натуре.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 30.05.2018.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2018 по делу N А40-1505/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

В.И. Тетюк А.А. Комаров