Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 09АП-62487/17

г. Москва

01 марта 2018 г.

Дело N А40-52378/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей: Н.В. Юрковой, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Министерства обороны Российской Федерации и Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Западного военного округа"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2017 г.

по делу N А40-52378/17, принятое судьей Эльдеевым А.А. (шифр судьи 47-503)

по иску Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15)

к 1. Федеральному казенному учреждению "Объединенное стратегическое командование Западного военного округа" (ОГРН 1117847144876, 191055, г. Санкт-Петербург, площадь Дворцовая, д. 10);

2.Министерству обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, 119019, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Богданова М.В. по доверенности от 25.02.2016,

от ответчика 1: Тарасов Р.Е. по доверенности от 05.12.2016,

от ответчика 2: Ходова М.А. по доверенности от 23.03.2017,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" с исковым заявлением о взыскании с ответчика ФКУ "ОСК ЗВО", а при недостаточности денежных средств с субсидиарного должника Российской Федерации в лице Министерства обороны РФ за счет казны Российской Федерации задолженности в размере 2 871 186 руб. 03 коп., а также расходов по оплате госпошлины в размере 37 355 руб. 93 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2017 года по делу N А40-52378/17 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчики обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Заявители полагают, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчиков поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение отменить, апелляционные жалобы удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против апелляционных жалоб, просил решение оставить без изменения, жалобы без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению частично, а решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2017 г. по делу N А40-52378/17 подлежит изменению, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что 07 мая 2015 г. между Федеральным казенным учреждением "Объединенное стратегическое командование Западного военного Округа" (далее - ФКУ "ОСК ЗВО") и Открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" был заключен Государственный контракт N 64-2015 на предоставление доступа к сети связи общего пользования, оказанию услуг местной, внутризоновой и междугородной телефонной связи в интересах абонентов Министерства обороны Российской Федерации.

В связи с приведением в соответствии с нормами главы 4 Гражданского кодекса РФ с 24.06.2015 г. наименование заявителя изменилось на Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", сокращенное наименование которого в настоящее время - ПАО "Ростелеком".

ПАО "Ростелеком" предоставляет услуги междугородной и международной связи на основании лицензии N 146873 от 11.12.2013 г. и в своей деятельности руководствуется нормами Гражданского кодекса РФ, Федеральным законом "О связи" (далее - Закон о связи) от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ, Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 г. N 1342 (далее - Правила).

Как следует из государственного контракта, заключенного 07 мая 2015 г. между истцом (далее - Исполнитель) и ответчиком ФКУ "ОСК ЗВО" (далее - Государственный Заказчик), Исполнитель обязуется оказывать услуги Государственному Заказчику (Получателю услуг) в соответствии со Спецификациями (приложения N 1, N 2, N 3) к Контракту, а Государственный Заказчик обязуется принимать и оплачивать услуги в соответствии с условиями настоящего Контракта.

На основании этого Контракта ответчик подключен к сети связи ПАО "Ростелеком" с предоставлением ему доступа к сети связи общего пользования.

Приложениями N 1, N 2, N 3 к Контракту установлены перечни телефонных номеров для оказания соответствующих услуг связи, принадлежащих ответчику, и адреса установки этих телефонов.

В силу п. 2 Правил "абонентом" является пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера.

Подпунктом "в" пункта 1.1. Государственного контракта установлено, что получателем услуг являются воинские части и организации дислоцирующиеся на территории Западного военного округа, за оказанные им услуги ФКУ "ОСК ЗВО", как Государственный заказчик, в ведении которого находится поименованный ресурс нумерации, обязуется их принимать и оплачивать.

Согласно п. 5.1, п. 12.1 заключенного Контракта срок действия данного договора сторонами установлен с 01.01.2015 г. по 31.05.2015 г.

В силу п. 24 Правил оператор связи обязан предоставлять абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными актами Российской Федерации, Правилами, лицензией и договором.

Основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи, согласно ч. 2 ст. 54 Закона о связи и п. 38 Правил.

При этом срок оплаты услуг телефонной связи в соответствии с п. 40 Правил не должен быть менее 20 дней с даты окончания расчетного периода.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФКУ "ОСК ЗВО" своими действиями по пользованию услугами связи с помощью оборудования оператора связи - ПАО "Ростелеком", а также своими действиями по ежедневному осуществлению внутризоновых, междугородных, международных вызовов с телефонных номеров, подключенных к сети связи этого оператора, фактически акцептовало оферту ПАО "Ростелеком" о заключении публичного договора на оказание услуг связи., однако, в нарушение ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства по оплате предоставленных и оказанных ему услуг не выполнил за период с января 2016 г. по март 2016 г.

Суд принял во внимание доводы истца в части того, что вне зависимости от обстоятельств о наличии или отсутствии заключенного между сторонами государственного контракта и обстоятельств неисполнения обязательств по оплате предоставленных и оказанных услуг его прямой обязанностью, как оператора связи, является непосредственное и фактическое оказание этих услуг в силу прямого указания нормативных актов, регламентирующих порядок оказания услуг связи. Именно по этой причине он не производил и не осуществлял отключение услуг связи у ответчика.

Эти доводы истца не противоречат требованиям Указа Президента Российской Федерации N 1173 от 23.11.1995 г. "О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства".

Так, согласно пункту 1 данного Указа ограничение или прекращение отпуска топливно - энергетических ресурсов, оказания услуг связи и коммунальных услуг воинским частям, учреждениям, предприятиям и организациям федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, квалифицируются как действия, нарушающие безопасность государства.

В соответствии со ст. 426 ГК РФ договор об оказании услуг связи является публичным, что свидетельствует о наличии у оператора связи прямого обязательства по оказанию услуг связи для ФКУ "ОСК ЗВО" и невозможности отказа со стороны ПАО "Ростелеком" в предоставлении ответчику услуг внутризоновой, междугородной связи.

Поскольку истец располагал технической возможностью для предоставления услуг телефонной связи, то у него не имелось возможности для отказа ответчику в ее фактическом предоставлении.

Пунктом 21 Правил предусмотрено, что договор на оказание услуг связи заключается в письменной форме или путем осуществления конклюдентных действий.

Договор, заключаемый путем осуществления конклюдентных действий, считается заключенным с момента осуществления абонентом и (или) пользователем вызова.

В силу п. 41 Правил счет, выставляемый абоненту за услуги телефонной связи, является расчетным документом, в котором отражаются данные о денежных обязательствах абонента (пользователя).

Факт оказания услуг телефонной связи оператором ПАО "Ростелеком" подтверждается счетами, счет-фактурами, актами оказанных услуг, а также детализациями телефонных переговоров согласно Перечню телефонных номеров, являющегося неотъемлемой частью Государственного контракта, заключенного между сторонами ранее в 2015 году.

В указанных документах на оплату поименованы идентификационные сведения об оказанных услугах, по которым осуществлялись телефонные соединения, вид оказанных услуг и их стоимость.

При получении указанных документов по оказанию услуг телефонной связи ФКУ "ОСК ЗВО" каких - либо претензий по их объему и качеству в адрес истца не предъявил, что свидетельствует об их приеме.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.05.1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" в случае, когда потребитель пользуется услугами, оказываемыми обязанной стороной, однако, от заключения договора отказывается, фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ как акцепт абонентом (пользователем) оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги. Поэтому данные отношения рассматриваются как договорные.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции правомерно указал, что между ПАО "Ростелеком" и ФКУ "ОСК ЗВО", несмотря на отсутствие между ними договорных отношений в письменном виде, фактически имеют место длящиеся отношения возмездного оказания услуг связи, в том числе внутризоновой, междугородной, носящие публичный характер, которые вследствие осуществления ответчиком конклюдентных действий прямо свидетельствуют о наличии договорных обязательств по оплате фактически оказанных услуг, что не противоречит разъяснениям, данным в Информационном письме ВАС РФ от 05.05.1997 г. N 14, предусматривающими подобные отношения в виде оферты и акцепта по фактическому пользованию потребителем услуг обязанной стороны.

Поскольку абоненты ФКУ "ОСК ЗВО", используя возможность выхода на сеть связи общего пользования, принадлежащего ПАО "Ростелеком", в период с января по март 2016 г. при отсутствии договорных отношений между сторонами фактически и реально осуществили телефонные переговоры на общую сумму 2 871 186 руб. 03 коп.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК РФ).

Как установлено в судебном заседании, ответчиком обязательства по оплате оказанных ему услуг не исполнены.

В соответствии со ст. ст. 779, 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания 2 825 821 руб. за оказанные услуги внутризоновой и междугородней связи.

Является голословной ссылка ответчика о непредставлении истцом доказательств о прохождении системой обязательной сертификации.

В соответствии с п. 21 Перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 31.12.2004 г. N 896, автоматизированная система расчетов должна проходить процедуру обязательной сертификации в порядке, установленном правилами организации и проведения работ по обязательному подтверждению соответствия средств связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 13.04.2005 г. N 214.

На данное оборудование учета объема оказанных услуг истцу выдан сертификат соответствия N ОС-3-СТ-0503 со сроком действия с 27.01.2015 г. по 27.01.2018 г.

Данный сертификат N ОС-3-СТ-0503 соответствует установленным требованиям "Правил применения автоматизированных систем расчетов", утвержденных Приказом Мининформсвязи России от 02.07.2007 г. N 73.

Требования истца о привлечении Министерства обороны РФ за счет казны РФ в порядке субсидиарной ответственности суд считает правомерными.

В соответствии с п. 4 ст. 123.22 ГК РФ казенное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам казенного учреждения несет собственник его имущества.

Главным распорядителем средств федерального бюджета являются органы государственной власти, имеющие право распределять средства федерального бюджета, в соответствии со ст. 158 Бюджетного кодекса РФ.

В силу подп. 31 п. 10 Положения о Министерстве обороны РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 16.08.2004 г. N 1082, Министр обороны РФ является главным распорядителем средств федерального бюджета, предусмотренного на содержание ведомства.

По смыслу разъяснений, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2006 г. N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса РФ", надлежащим ответчиком по рассматриваемому спору является публично - правовое образование - Министерство обороны Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 399 ГК РФ до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность согласно п. 2 ст. 399 ГК РФ.

Несостоятелен довод ответчика - ФКУ "ОСК ЗВО" в части представленных истцом документов, являющихся ненадлежащими доказательствами, поскольку составлены в одностороннем порядке и не подтверждают о том, что между сторонами сложились правоотношения по оказанию услуг связи.

Факт обращения ПАО "Ростелеком" с требованием об оплате задолженности оказанных им услуг подтверждается предарбитражными предупреждениями N 1 от 22 сентября 2016 г. в адрес ФКУ "ОСК ЗВО" и N 2 от 22 ноября 2016 г. в адрес двух юридических лиц - ФКУ "ОСК ЗВО" и Министерства обороны РФ о наличии имеющейся задолженности и о необходимости ее оплаты в течение 30 календарных дней с доказательствами их направления и получения как ФКУ "ОСК ЗВО", так и Министерством обороны РФ указанных документов с приложенными к ним счетами, счет-фактурами, актами оказанных услуг за период задолженности.

Однако ответа на свое предъявленное требование ни от основного должника, ни от субсидиарного должника ни в разумный срок, согласно требованиям действующего законодательства, ни в последующее время вплоть до рассмотрения дела в суде истец не получил.

При таких обстоятельствах имеются основания для привлечения Министерства обороны РФ за счет казны Российской Федерации в порядке субсидиарной ответственности при недостаточности денежных средств у основного должника - ФКУ "ОСК ЗВО".

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания оплаты за услуги международной связи в сумме 45 365,81 руб. суд первой инстанции исходил из того, что осуществление ответчиком международных телефонных переговоров подтверждено показаниями приборов учета оказанных услуг.

Уведомления об отказе от этих услуг и отключении оконечного оборудования от сети международной телефонной связи ответчик в адрес истца не направлял.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами истца, поскольку в данном случае истец изначально не должен был оказать ответчику услуги международной связи, в том числе на основании государственного контракта, действовавшего в 2015 году.

На стадии апелляционного производства судом выяснялся вопрос о технической возможности предоставления абонентам Министерства обороны Российской Федерации услуг местной, внутризоновой, междугородней телефонной связи без предоставления данным абонентам услуг международной связи.

Представители истца и Министерства обороны РФ пояснили, что услуги местной, внутризоновой, междугородней телефонной связи могли предоставляться истцом в 2016 году без подключения международной связи, что также следует из ответа Главного управления связи ВС РФ от 19.01.22018 N 177/14/319, приобщенного к материалам дела.

Таким образом, поскольку в 2015 году и ранее сторонами государственный контракт на предоставление услуг международной связи не заключался, у истца обязанность по обеспечению международной связи в 2015 году отсутствовала, истец, не предоставляя абонентам ответчика услуг международной связи в последующий спорный период 2016 г., не мог нарушить п.1 Указа Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173 "О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства". Модернизировав программное обеспечение, позволявшее не предоставлять ответчикам услуги международной связи в спорный период, истец не должен был предоставлять таких услуг без заключения государственного контракта.

Более того, представители Министерства обороны РФ, заявили, что у абонентов ФКУ "ОСК ЗВО" и Министерства обороны РФ, отсутствовала необходимость для подключения к услугам международной связи.

На вопрос суда представители ответчика пояснили, что при отсутствии государственного контракта, истец не должен предоставлять ответчикам услуги международной связи.

Также представители Министерства обороны РФ пояснили, что в иных случаях с компаниями, представляющими услуги связи, Министерство заключает государственные контракты, предусматривающие предоставление именно услуг международной связи.

При указанных обстоятельствах, учитывая отсутствие ранее заключенных сторонами контрактов по предоставлению услуг международной связи, апелляционный суд в соответствии со ст.ст.120, 309, 310, 399, 779 ГК РФ, ст.ст. 72, 158 Бюджетного кодекса РФ, ст.ст. 2, 51, 51.1 ФЗ "О связи", ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Указом Президента Российской Федерации от 23.11.1995 N 1173 "О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства" приходит к выводу о том, что истец, не заключив государственный контракт в установленном порядке, не должен был предоставлять ответчикам услуги международной связи.

В связи с чем, требование истца о взыскании задолженности в размере 45 365,81 руб. за услуги международной связи удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб частично обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2017 года по делу N А40-52378/17 подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2017 г. по делу N А40-52378/17 изменить.

Публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, 191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15) в удовлетворении исковых требований в части взыскания денежных средств в размере 45 365,81 руб. и госпошлины по иску в размере 590 руб. отказать.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы Министерства обороны Российской Федерации и Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Западного военного округа" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

Л.А.Яремчук Н.В.Юркова