Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 05АП-618/18

г. Владивосток

27 февраля 2018 г.

Дело N А59-3794/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "МИРА",

апелляционное производство N 05АП-618/2018

на решение от 18.12.2017

судьи О. Н. Боярская

по делу N А59-3794/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску областного казенного учреждения "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (ОГРН 1156501010038 ИНН 6501279940, адрес регистрации: 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул. Пушкина, д.80, оф. 216)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "МИРА" (ОГРН 1136501004210 ИНН 6501256540, адрес регистрации: 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 68, оф. 407)

третье лицо: областное казенное учреждение "Управление обеспечения мероприятий в области гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности"

о взыскании штрафа по государственному контракту

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение "Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области" (далее - ОКУ "Дирекция по строительству", истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "МИРА" (далее - ООО "СКФ "Мира", ответчик) о взыскании 3 963 212,28 рублей суммы штрафов по государственному контракту от 19.04.2016 N 0861200002616000007_321552 (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 18.12.2017 исковые требования удовлетворены частично.

С ООО "СКФ "МИРА" в пользу ОКУ "Дирекция по строительству" взыскан штраф в размере 1 981 606,14 рублей.

С ОКУ "Дирекция по строительству" взыскана государственная пошлина в доход государства в федеральный бюджет в сумме 21 408 рублей.

С ООО "СКФ "МИРА" взыскана государственная пошлина в доход государства в федеральный бюджет в сумме 21 408 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "СКФ "МИРА" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить в части взыскания с ООО "СКФ "МИРА" в пользу ОКУ "Дирекция по строительству" штрафа в размере 1 981 606,14 рублей и уменьшить штраф в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до разумных пределов.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает на несоразмерность взысканного размера штрафа последствиям нарушения обязательств, считает, что направленные в адрес подрядчика акты содержат одни и те же недостатки, в связи с чем, полагает обоснованным требование о взыскании штрафа только в части 990 803,07 рублей.

По мнению апеллянта, поскольку практически все заявленные недостатки согласно акту от 15.11.2017 устранены добровольно за собственный счет в срок до 25.08.2017, у суда имелись основания для уменьшения размера штрафа.

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ, в котором указал, что считает решение суда законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 19.04.2016 между ОКУ "Дирекция по строительству" (Заказчик) и ООО "СКФ "МИРА" (Подрядчик) заключен государственный контракт N 0861200002616000007_321552 (далее - контракт).

Согласно пункту 2.1 контракта, подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Центр обработки вызовов системы 112 Сахалинской области", в соответствии с проектной документацией, в срок, установленный контрактом и объектным графиком производства работ (Приложение N 3), по цене, в соответствии со сметой стоимости работ (Приложение N 2), а заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ.

В рамках настоящего контракта Подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы по объекты по объекту, а также:

- выполнить пусконаладочные работы систем жизнедеятельности объекта, которые предусмотрены сметными расчетами, в том числе комплексное опробирование объекта, в соответствии со строительными нормами и требованиями,

- устранить недоделки и дефекты, выявленные в период установленного гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2.2 подрядчик обязуется своевременно и надлежащим образом осуществить строительно-монтажные работы по объекту собственными силами и средствами и силами и средствами субподрядных организаций, включая возможные работы, определенно в контракте не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации объекта.

Цена контракта по итогам электронного аукциона составляет 93 860 126,90 рублей, в том числе налоги и сборы (пункт 3.1 контракта).

В цену контракта включена стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ по контракту, в том числе: устранения недоделок и дефектов в период установленного гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 4.2 Подрядчик обязался выполнить работы по Контракту в течение 9 месяцев (со дня заключения контракта), в соответствии с Объектным графиком производства работ (Приложение N 3).

В соответствии с указанным положением контракта, срок окончания работ 19.01.2017.

Порядок и сроки сдачи - приемки выполненных работ установлен пунктом 3.5 контракта.

В пункте 9.1 контракта указано, что подрядчик гарантирует своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на объекте, исчисляется с момента подписания формы КС-11 и составляет 2 года (пункт 9.2 контракта).

Согласно пункту 12.2 контракта в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Заказчик вправе потребовать с Подрядчика при нарушении обязательств по настоящему контракту уплату штрафа, в том числе, но не ограничиваясь: - за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, против сроков, предусмотренных актом о недостатках, а в случае неявки Подрядчика - односторонним актом (пункт 12.3.2.1 контракта).

Размер штрафа, указанного в пункте 12.2.2 и 12.3.2 Контракта, рассчитывается исходя из цены Контракта, указанной в пункте 3.1 Контракта, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 или иным нормативным документом.

21.03.2017 между сторонами заключено дополнительное соглашение, согласно которому стороны определили цену контракта в размере 99 080 307,86 рублей (т.1, л.д. 39).

14.03.2017 подписан акт формы КС-2 приемки законченного строительством объекта на сумму 99 080 307,86 рублей (т.2, л.д. 85-87).

11.04.2017 в ОКУ "Дирекция по строительству" от Агентства по делам гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Сахалинской области поступило письмо N 3.33-406/17 "О направлении замечаний по качеству выполненных работ", которое сопроводительным письмом от 18.04.2017 N 1194, которое истцом перенаправлено в адрес ООО "СКФ "Мира" с указанием на необходимость устранение в рамках гарантийных обязательств выявленных замечаний, которое получено последним 10.05.2017 (л.д. 94-104, т.1).

24.05.2017 представителями ООО "СКФ "Мира" и ОКУ "Дирекция по строительству" составлен акт о недостатках и устранении замечаний, который 29.05.2017 письмом исх. N 170 направлен подрядчику с требованием исправить указанные в акте недостатки в десятидневный срок, за исключением замечаний указанных в п.5.2, 6.1 - срок устранения до 20.08.2017 (л.д. 67- 69, т.1).

В связи с неустранением указанных в акте от 24.05.2017 недостатков ОКУ "Дирекция по строительству" в адрес ООО "СКФ "Мира" 16.06.2017 направлена претензия исх. N 1983 с требованием оплатить штраф в размере 990 803,08 рублей (л.д. 41-45, т.1).

В ответ на претензию ответчик направил возражения от 10.07.2017 исх. N 100 относительно недостатков зафиксированных в актах, а также пояснения, что в отношении недостатков, которые подрядчиком признаны, отсутствует возможность приступить к устранению в связи затруднительным финансовым положением (л.д. 47-48, т.1).

19.07.2017 составлен акт обследования недостатков и неисправностей выполненных работ по объекту, подписанный представителями ОКУ "Дирекция по строительству", ОКУ "Управление ОМ ГО, ЧС и ПБ" и представителем ООО "СКФ "Мира" с замечаниями, их содержание не приведено (л.д. 61-63, т.1).

21.07.2017 составлен акт по протечке кровли и нарушению работы ливневой канализации объекта, который также подписан представителями ОКУ "Дирекция по строительству", ОКУ "Управление ОМ ГО, ЧС и ПБ" и ООО "СКФ "Мира" (л.д. 64-65, т.1).

02.08.2017 истцом направлено повторно требование исх. N 7- 2546 с требованием устранить дефекты и недостатки, указанные в акте от 24.05.2017, а также актах от 19.07.2017, 21.07.2017 (л.д. 50-59, т.1).

Истец, полагая, что в связи с нарушением подрядчиком требований контракта об устранении недостатков выполненной работы и недостатков, возникших в период гарантийного срока, заявленных письмом от 18.04.2017, актами от 24.05.2017, 19.07.2017, 21.07.2017, на ответчике лежит обязанность в соответствии с пунктом 12.3.2.1 контракта уплатить штраф, обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) решения в силу следующих обстоятельств:

Возникшие между сторонами правоотношения верно квалифицированы судом первой инстанции как отношения из контракта на оказание услуг для государственных нужд, в связи с чем в данном случае подлежат применению положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах, а также нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить работы и передать их муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 723 ГК РФ заказчику предоставлено право, а на подрядчика возлагается обязанность безвозмездно устранять недостатки в разумный срок.

В обоснование требований о взыскании 3 963 212,28 рублей суммы штрафов истец ссылается на нарушение подрядчиком требований контракта об устранении недостатков выполненной работы и недостатков, возникших в период гарантийного срока, заявленных письмом от 18.04.2017, актами от 24.05.2017, 19.07.2017, 21.07.2017.

Рассматривая требование истца об уплате ответчиком штрафа за не устранение требований указанных в письме от 18.04.2017, суд первой инстанции установив, что в нарушение пункта 12.3.2.1 контракта, статьи 755 ГК РФ подрядчик не извещался ни об осмотре объекта, ни о составлении акта, акт о наличии недостатков не составлялся, содержание недостатков указано в письме Агентства по делам гражданской обороны, защиты от чрезвычайных ситуаций и пожарной безопасности Сахалинской области, которое перенаправлено подрядчику без проверки их обоснованности, а также принимая во внимание отсутствие установленного срока устранения недостатков, признал указанное требование истца о нарушении подрядчиком условий контракта в связи с неустранением замечаний указанных в письме в данном письме необоснованным.

Относительно доводов истца о неисполнении ответчиком требований заказчика изложенных в акте от 24.05.2017, суд первой инстанции установил, что указанный акт направлен в адрес ответчика письмом от 29.05.2017 с требованием об устранении недостатков в десятидневный срок, по пунктам 5.2 и 6.1 (усадочные трещины), до 20.08.2017 (л.д. 66- 69, т.1).

При обследовании здания 19.07.2017 комиссией установлено наличие перечисленных в акте от 24.05.2017 недостатков.

19.07.2017 и 21.07.2017 составлены два комиссионных акта обследования недостатков неисправностей выполненных работ по объекту "Центр обработки вызовов системы 112 Сахалинской области".

Акт от 19.07.2017 подписан представителем подрядной организации ООО "СКФ "Мира" с замечаниями, которые в материалы дела не представлены и Акт от 21.07.2017 подписан без замечаний (л.д. 61-63, 64-65, т.1).

Принимая во внимание, что в актах срок устранения недостатков не установлен, доказательств их вручения подрядчику не имеется, однако в судебном заседании представители ответчика факт составления актов не оспаривали, вместе с тем, в период рассмотрения дела в суде первой инстанции, 15.11.2017 представителями ОКУ "Управление ОМ ГО, ЧС и ПБ", ОКУ "Дирекция по строительству" и ООО "СКФ "Мира" составлены комиссионные акты N N 1-4 (л.д. 8-23, т.5), а также акт 15.11.2017 в котором отражены недостатки, указанные в актах от 19.07.2017, 21.07.2017, которые не устранены на дату составления акта (л.д. 36-37, т.5), пришел к выводу допущенных ответчиком нарушениях в части неустранения выявленных в гарантийный период недостатков, заявленных в актах от 19.07.2017, 21.07.2017.

Поскольку акты от 19.07.2017 и 21.07.2017 в основе своей фиксируют одни и те же недостатки, кроме того, срок до 31.07.2017 установлен в отношении указанных актов ОКУ "Управление ОМ ГО, ЧС и ПБ" заказчику одним письмом от 28.07.2017, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неисполнение требований заказчика об устранении указанных в данных актах недостатков влечет одно нарушение условий контракта подрядчиком.

Таким образом, оценив в соответствии со статьями 64, 71, 168 АПК РФ заявленные сторонами доводы и возражения, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел об обоснованности требований истца только в части двух нарушений условий контракта в части неисполнения требования заказчика об устранении недостатков в установленный им срок.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Согласно статье 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

При заключении спорного договора, сторонами в пункте 12.3.2 контракта согласована ответственность подрядчика в виде штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств по контракту в размере 10% от цены контракта в размере 990 803,08 рублей.

С учетом установленного фактов ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности заявленных истцом требований о применении к ответчику штрафных санкций в соответствии с пунктом 12.3.2.1 контракта в размере 1 981 606,14 рублей за два нарушения.

В соответствии с частью 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Отклоняя возражения ответчика относительно того, что указанные недостатки не связаны с действиями Подрядчика, суд исходил из того обстоятельства, что заявленные в акте от 24.05.2017 недостатки нашли свое подтверждение при составлении акта 15.11.2017, отнесение их к возникшим вследствие нормального износа объекта или его неправильной эксплуатации, ответчик не доказал.

Ответчиком при рассмотрении дела заявлено о назначении строительно-технической экспертизы для выяснения вопросов о том, имелись ли нарушения строительных норм при установке водосборной решетки на бетонном покрытии и нарушены ли строительные нормы и проектные решения при устройстве кровли.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд первой инстанции, поскольку ответчик не указал на экспертное учреждение, которому необходимо было поручить проведение экспертизы, в нарушение статьи 108 АПК РФ не обеспечил внесение денежных средств на депозит суда, посчитав поставленные вопросы нецелесообразными, отказал ответчику в назначении экспертизы по делу.

Таким образом, ответчик не представил суду доказательств наличия оснований для освобождения ответчика от предусмотренной законом и контрактом ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, либо уменьшения ее размера.

При таких обстоятельствах, поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту подтвержден, ответчиком не оспорен по существу, доказательств уплаты ответчиком начисленных штрафных санкций в размере 1 981 606,14 рублей не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции оснований для отказа в иске не имелось.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлено о несоразмерности штрафа последствиям нарушения обязательства и применении статьи 333 ГК РФ.

На основании части 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Соответствующие разъяснения также приведены в пункте 69 Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7.

Как следует из пункта 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума N 7, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Рассмотрев заявленное ходатайство, принимая во внимание, что характер объекта, который является социально значимым для Сахалинской области, задержка устранения недостатков с момента сдачи объекта 14.03.2017 до настоящего времени фактически привела к невозможности эксплуатировать введенный объект в эксплуатацию, его фактическое использование по назначению, что по мнению суда является существенным нарушением обязательства, кроме того, принимая во внимание, что заказчик неоднократно предоставлял подрядчику возможность устранить недостатки, которые не были устранены и до рассмотрения дела судом, не усмотрел оснований для уменьшения подлежащего ко взысканию размера штрафа.

Апелляционный суд находит данные выводы суда первой инстанции обоснованными, соответствующими требованиям статьи 333 ГК РФ, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, установленным по делу обстоятельствам.

Изучив заявленные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что по существу они повторяют позицию ответчика, изложенную в суде первой инстанции, которой дана надлежащая и объективная оценка, соответствующая представленным доказательствам и фактическим обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Таким образом, оснований ля удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины, как по иску, так и по апелляционной жалобе, в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18.12.2017 по делу N А59-3794/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Л.Ю. Ротко