Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 09АП-4608/18

г. Москва

05 марта 2018 г.

Дело N А40-169423/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, С.Л. Захарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Специальная и Медицинская техника"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-169423/17, принятое судьей И.Н. Уточкиным (92-1342),

по заявлению ООО "Специальная и Медицинская техника"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "Единая электронная торговая площадка", 2) Министерство обороны Российской Федерации

о признании недействительным решения от 03.07.2017 N ПГОЗ-175/17

при участии:

от заявителя:	Семенович К.С. по дов. от 01.06.2017;
от ответчика:	Мартынюк Е.В. по дов. от 13.10.2017;
от третьих лиц:	1) Лебедева Н.А. по дов. от 25.12.2017; 2) Гуторова О.А. по дов. от 18.09.2017.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Специальная и Медицинская техника" (заявитель, общество, ООО "Спецмедтехника") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 03.07.2017 N ПГОЗ-175/17.

Решением от 04.12.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Спецмедтехника" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган не согласился с доводами заявителя, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители заинтересованного лица и третьих лиц в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "Спецмедтехника" обратилось в ФАС России с жалобой на действия оператора электронной площадки АО "ЕЭТП", выразившиеся в неправомерном блокировании денежных средств заявителя в размере обеспечения заявки на участие в Электронном аукционе (извещение о проведении электронного аукциона от 31.05.2017 N 0173100004517000899) в размере 829593,24 руб.

В действиях электронной площадки заявитель усмотрел нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок при проведении Министерством обороны Российской Федерации (Заказчик) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку сумки фельдшера войсковой (СФВ).

Заявителем 19.06.2017 поданы заявки на участие в трех электронных аукционах с номерами извещений 0173100004517000899 (Аукцион N 1), 0173100004517000901 (Аукцион N 2), 0173100004517000902 (далее Аукцион N 3).

Согласно извещениям о проведении электронных Аукционов, дата начала подачи заявок 31.05.2017 во всех трех Аукционах, время начала подачи заявок различается на 2, 4 минуты. Дата и время окончания подачи заявок 19.06.2017 12:00 во всех трех Аукционах.

21.06.2017 аукционной комиссией подписаны протоколы рассмотрения единственной заявки по всем трем Аукционам.

Согласно протоколу N 700/Г/ЭА/1 рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе N 1, протоколу N 699/Г/ЭА/1 рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе N 2, протоколу N 701/Г/ЭА/1 рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе N 3 заявки ООО "Спецмедтехника" признаны аукционной комиссией Заказчика не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и (или) требованиям документации об Аукционе по одному и тому же основанию:

"В соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 69 Федерального закона - непредставление документов и информации, предусмотренные частью 5 статьи 66 Федерального закона.

Документацией об электронном аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы (копии документов) и информацию:

"б) документы (копии документов), подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, являющихся объектом закупки:

- копию действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, в части оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения; хранения лекарственных средств для медицинского применения; перевозки лекарственных средств для медицинского применения, выданной уполномоченным органом".

В своей заявке участник электронного аукциона копию действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, в части оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения; хранения лекарственных средств для медицинского применения; перевозки лекарственных средств для медицинского применения, выданной уполномоченным органом не представил.

Таким образом, участник не представил документы и информацию, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 Федерального закона и документацией об электронном аукционе".

Решением ФАС России от 03.07.2017 N ПРОЗ 175/17 по результатам проведения внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в удовлетворении жалобы ООО "Спецмедтехника" отказано, действия оператора электронной площадки АО "Единая электронная торговая площадка" признаны соответствующими требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Полагая решение от 03.07.2017 незаконным, ООО "Спецмедтехника" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемого решения следует из норм ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В соответствии с п. 27 ст. 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае, если в течение одного квартала на одной электронной площадке в отношении вторых частей трех заявок на участие в электронном аукционе, поданных одним участником такого аукциона, аукционной комиссией приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным документацией о таком аукционе, по основаниям, установленным пунктом 1 части 6 статьи 69 настоящего Федерального закона (за исключением случаев, если этот участник обжаловал данные решения в соответствии с настоящим Федеральным законом и по результатам обжалования принято решение о необоснованности данных решений), оператор электронной площадки по истечении тридцати дней с даты принятия последнего из данных решений перечисляет заказчику денежные средства, внесенные этим участником в качестве обеспечения последней заявки на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Исследовав и оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из содержания приведенной нормы следует, что для ее применения судам необходимо установить наличие следующих обстоятельств: а) принятие аукционной комиссией заказчика решений о несоответствии поданных одним участником закупки в отношении вторых частей трех его заявок требованиям, предусмотренным документацией о таком аукционе, то есть систематичность допущенных нарушений участником; б) решения аукционной комиссии были приняты в течение одного квартала на одной электронной площадке; в) решения аукционной комиссии об отклонении заявок были обжалованы, но признаны обоснованными или не были обжалованы в установленном законом порядке.

Таким образом, одним из необходимых условий для осуществления перечисления оператором электронной площадки заказчику денежных средств, внесенных участником в качестве обеспечения последней заявки в соответствии с требованиями п. 27 ст. 44 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" является систематичность допущенных им нарушений при подаче трех заявок на участие в электронном аукционе.

В настоящем случае, материалами дела подтверждено, что заявки были поданы истцом одновременно, отклонены аукционной комиссией администрации в один день, основания для признания их не соответствующими аукционной документации были аналогичными ввиду непредставления одного требуемого документа - копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности, в части оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения; хранения лекарственных средств для медицинского применения; перевозки лекарственных средств для медицинского применения.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что при оценке систематичности необходимо учитывать характер допущенных нарушений, их аналогичность, которая несмотря на подачу нескольких заявок может свидетельствовать о наличии одного нарушения, а также принимать во внимание отсутствие у участника возможности восполнить недостатки уже поданных заявок ввиду признания их одновременно не соответствующими требованиям аукционной документации.

Заблаговременное ознакомление участника аукциона с аукционной документацией, в том числе касающееся содержания и подачи заявок на участие в аукционах, на что указывает антимонопольный орган, само по себе не свидетельствует о том, что участник имеет возможность не допустить ошибок при подготовке и направлении заявки, несет все риски, связанные с участием в торгах и возможность наступления для него неблагоприятных последствий.

Подход, когда каждое решение аукционной комиссии о несоответствии второй части заявки участника закупки следует считать подтверждением совершения им самостоятельного нарушения, без учета характера допущенных им нарушений при подаче заявок, без исследования отсутствия у участника возможности восполнить недостатки уже поданных заявок ввиду признания их не соответствующими требованиям аукционной документации, следствием чего при повторности таких случаев являются утрата внесенной им денежной суммы и направление этой суммы заказчику, не направлен на соблюдение баланса прав участников контрактной системы в сфере закупок, создание условий для эффективности и результативности осуществления закупок товаров (работ, услуг), привлечения широкого круга потенциальных участников закупки, способных обеспечить должную конкуренцию без опасения применения указанных последствий при аналогичных обстоятельствах.

Таким образом, исследование наличия в действиях общества признака систематичности следует оценивать с учетом того обстоятельства, что по характеру допущенные заявителем нарушения при подаче трех заявок являются аналогичными, в связи с чем, ООО "Спецмедтехника" допущено одно нарушение.

Данная правовая позиция толкование нормы права изложены в п. 31 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017), а также в судебных актах по делам N N А72-11545/2015, А07-22608/2016, А32-33851/2015.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку антимонопольного органа на различие правоотношений и фактических обстоятельств в настоящем деле и деле, вошедшем в обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации.

В настоящем случае речь идет о толковании и применении нормы права и вне зависимости от конкретных обстоятельств дела арбитражный суд обязан при оценке систематичности учитывать характер допущенных нарушений и их аналогичность.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Незаконное решение ФАС России нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В порядке ч. 4 ст. 201 АПК РФ суд возлагает на антимонопольный орган обязанность устранить допущенное нарушение прав ООО "Спецмедтехника" в установленном порядке.

Решение суда при таких обстоятельствах подлежит отмене (ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются судом по правилам ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-169423/17 отменить.

Признать незаконным решение ФАС России от 03.07.2017 N ПГОЗ-175/17.

Обязать ФАС России устранить нарушение прав ООО "Спецмедтехника" в установленном порядке.

Взыскать с ФАС России (ОГРН 1047796269663) в пользу ООО "Спецмедтехника" (ОГРН 1027810262952) расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в размере 3000 (три тысячи) рублей, и за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров