Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 15АП-416/18

город Ростов-на-Дону

05 марта 2018 г.

дело N А32-45094/2017

Судья Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Ефимова О.Ю.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2017 по делу N А32-45094/2017,

принятое в составе судьи Чеснокова А.А. в порядке упрощенного производства

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу (далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2017 принятым в порядке упрощенного производства, заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о наличии в деянии общества события и состава вмененного ему правонарушения. Административное наказание назначено в виде штрафа в размере 35 000 рублей с учетом отягчающих вину обстоятельств - повторности правонарушения.

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на нарушение судом принципа недопустимости привлечения к административной ответственности дважды за одно и то же правонарушение, поскольку в рамках дела N А32-45125/2017 рассматривался вопрос о привлечении к административной ответственности на основании того же протокола, что и в настоящем деле, а также с учетом того, что о контент-услуги, указанные в протоколе, фактически представляют собой одну услугу (одна услуга подключена через ссылку с первой) и одно событие административного правонарушения. Полагает, что суд необоснованно отказал в переходе к рассмотрению дела по общим правилам искового производства. Полагает, что судом не исследованы обстоятельства дела. Решение принято без учета доводов общества о порядке подключения контент-услуги, бесплатном ее характере, а также без учета того, что 29.07.2017 абонентом был подключен контентный лицевой счет и оплата должна была производиться с него, однако, в отсутствие его пополнения, списание денежных средств не производилось. Подключение к контент-услуге было произведено без каких-либо самостоятельных действий со стороны общества. Абонент получал СМС-сообщение с уведомлением о подключении подписки. Полагает, что нажатием кнопки "Принять" в интерактивном тизере на абонентском устройстве является конклюдентным действием, позволяющим возможность изменить договор оказания услуг связи. При ошибочном подключении услуги у абонента имелась возможность ее отключить.

Также в апелляционной жалобе общество указывает на необоснованный отказ в применении статьи 2.9 КоАП РФ, поскольку услуга была бесплатной и отключена на основании заявления абонента. Полагает, что решение по делу N А32-4419/2017 не может быть положено в основу вывода о наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, поскольку указанным решением отказано в привлечении к административной ответственности ввиду малозначительности совершенного деяния.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указало на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта, поскольку общество не доказало наличие у него согласия абонента на получение контент-услуги до ее подключения, не предоставило информацию о лице, предоставляющем услугу и лицевом счете, с которого будет производиться списание денежных средств.

Пунктом 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве", разъяснено, что апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 335.1 ГПК РФ, статьей 272.1 АПК РФ.

В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи. В то же время правила частей первой и второй статьи 232.4 ГПК РФ, абзаца 1 части 1, части 2 статьи 229 АПК РФ не применяются.

Апелляционная жалоба рассмотрена без вызова сторон.

Повторно исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращения гражданина Фролова Г.З., поступившего в порядке подведомственности из приемной Президента РФ в Краснодарском крае и Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю (от 25.08.2016 вх. N 05-18-1848/23) о подключении дополнительной платной услуги (контент-услуги), управлением в отношении общества проведена проверка, по результатам которой установлено, что обществом в нарушение условий договора и пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), пункта 5 раздела XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, подпункта "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342), пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 141956 и N 148707 "Услуги подвижной радиотелефонной связи" при подключении дополнительной платной услуги (контент-услуги) на абонентский номер абонента до получения согласия абонента на получение контент-услуг, абоненту не была предоставлена информация о лице, предоставляющем услугу "Психология", и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

По выявленным признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, управлением в отношении общества в присутствии представителя по доверенности составлен протокол об административных правонарушениях от 05.10.2017 N АП-23/7/3744 (л.д. 7-10).

Материалы административного дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ и статьей 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были направлены в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ) к лицензируемому виду деятельности относится вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона N 99-ФЗ установлено, что под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Особенности лицензирования, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения о предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка продления срока ее действия, приостановления, возобновления и аннулирования действия лицензии, могут устанавливаться федеральными законами, регулирующими оказание услуг связи, телевизионное вещание и (или) радиовещание (часть 4 статьи 1 Федерального закона N 99-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 29 Закона о связи установлено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, в указанный перечень включены телематические услуги связи.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Как следует из материалов дела, ООО "Т2 Мобайл" имеет лицензии от 05.07.2016 N 141956 и N 148707 от 28.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, сроком действия до 15.07.2020 (л.д. 25-32).

Пунктами 5 лицензионных требований, являющихся приложениями к указанным лицензиям, предусмотрено, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 44 Закона о связи услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила N 1342 регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

При этом под абонентом понимается пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны (пункт 14 Правил N 1342).

Согласно подпункту "а" пункта 24 Правил N 1342 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно пункту 8 статьи 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 данного Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Как следует из материалов дела, в качестве объективной стороны обществу вменено не подключение дополнительной услуги как таковой, а несоблюдение обществом требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи в части предоставления абоненту информации о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно информации, предоставленной обществом (л.д. 37) общество произвело подключение платной (4 руб./сутки) дополнительной услуги (контент-услуги) "Психология" на абонентский номер 799***83, выделенный гражданину Фролову Г.З. при заключении договора об оказании услуг связи от 17.04.2017.

При этом оферта поступила на абонентское оборудование (интерактивный тизер "Популярная психология: учимся разбираться в людях (4 руб./день) Подписаться?") услуга была подключена путем нажатия кнопки "ОК" 10.08.2017 в 13:59:55 (т.1 л.д. 37). Подключение услуги в данное время также подтверждается сведениями, предоставленными обществом с разбивкой по времени.

Затем 10.08.2017 в 13:59:56 обществом осуществлено информирование абонента о подключенной услуге в следующем виде: "Вам доступен сервис Психология - популярные советы и интересные заметки по психологии. Сервис доступен по адресу tema.tele2.ru. Стоимость 4 руб./день. Для отключения наберите *152*9#".

При этом контент-провайдером выступало ООО "А1 Системс" (лицензия N 122572, договор от 01.12.2015 N 309/1/CONTENT), что обществом не оспаривается.

Вместе с тем, до подключения контент-услуги общество не уведомило абонента о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Довод жалобы о том, что с полным текстом условий управления подписками и информацией по отключению услуг абонент мог ознакомится на сайте tema.tele2.ru не подтверждает соблюдение обществом требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи, поскольку контент-услуга на тот момент уже была подключена, что подтверждается разницей во времени подключения услуги и направлением СМС (л.д. 37).

При таких обстоятельствах в деянии общества усматривается наличие объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод о том, что дополнительная платная услуга, технологично неразрывно связана с первой частью контент-услуги "Статусы", подключенной 10.08.2017 15:19:39, подлежит отклонению, поскольку для подключения данной услуги абоненту были направлены СМС с короткого номера 396, что подтверждается представленной в суд первой инстанции детализацией звонков за 10.08.2017 и 11.08.2017, отдельной оплатой каждой услуги и возможностью отказаться от каждой услуги в отдельности, что свидетельствует об отсутствии связи данных контент-услуг для абонента как услуг соответствующего характера. Наличие у услуги "Статусы" присвоенной обществом пометки "cross-sell", подключение их в один день и осуществление одним контент-провайдером правовой природы данных услуг не меняют, а являются лишь элементом маркетинговой политики общества.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отклонена данная ссылка общества как основания для объединения с делом N А32-45125/2017 и переходе к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства.

Судом апелляционной инстанции установлено, что дело относится к делам, подлежащим в силу статьи 227 АПК РФ рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Ссылка в жалобе на дело N А32-45093/2017 в качестве подтверждения правомерности заявленного ходатайства об объединении дел подлежит отклонению, поскольку в определении от 18.12.2017 о переходе к рассмотрению дела по общим правилам рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности, предусмотренным главой 25 АПК РФ, прямо указано на необходимость выяснения дополнительных обстоятельств или исследования дополнительных доказательств как основание для удовлетворения ходатайства. При этом судом у административного органа затребованы дополнительные доводы к заявлению и акт проверки.

Довод о том, что судом не оценена детализация, согласно которой плата за услугу не взималась, подлежит отклонению, поскольку данная детализация предоставлена за 2 дня и не опровергает возможность последующего списания денежных средств с учетом установленной платы за данную услугу- 4 руб./ сутки.

Кроме того, основанием для обращения абонента послужил факт списания денежных средств с абонентского номера. Подтверждением платности услуги является также довод жалобы о подключении контентного счета и отсутствия списания лишь по причине непополнения его абонентом.

Довод о том, что услуга подключена конклюдентными действиями подлежит отклонению, поскольку в качестве объективной стороны вмененного обществу правонарушения факт подключения услуги и порядок ее подключения обществу не вменялся.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выражается в том что, имея лицензию на оказание телематических услуг связи, обязано было соблюдать лицензионные требования и правила оказания услуг связи, однако, обществом не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению. Наличие обстоятельств, создающих непреодолимые препятствия для соблюдения правил оказания услуг связи не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении обществом лицензионных требований.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод жалобы о наличии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.

В пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 данного постановления).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

С учетом того, что обществом не представлены доказательства того, что при совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, имел место исключительный случай, данное правонарушение характеризуется пренебрежительным отношением заявителя к осуществлению лицензируемого вида деятельности.

Процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Срок давности привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ применительно к обстоятельствам настоящего дела составляет на дату принятия судом решения не истек.

Административное наказание назначено с учетом требований статей 4.2, 4.3 КоАП РФ в пределах санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод о том, что совершенные ранее правонарушения были признаны малозначительными и не являются фактами, свидетельствующими о повторности совершенного правонарушения подлежит отклонению, поскольку исходя из положений статьи 2.9 КоАП РФ, пункта 17 постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", постановления Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 N 5811/11 по делу N А36-6861/2009, решение об освобождении лица, совершившего административное правонарушение, от ответственности в силу малозначительности правонарушения не может расцениваться как судебный акт, принятый в пользу этого лица и не является актом, освобождающим лицо от ответственности.

Согласно информации, размещенной в автоматизированной система "Картотека арбитражных дел", решениями от 22.12.2016 по делу N А32-38382/2016 и от 16.05.2017 по делу N А32-4016/2017 суд, признавая совершенное обществом правонарушения малозначительными, объявил обществу замечания о недопущении правонарушения при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно назначил обществу административный штраф в размере 35 000 руб. Назначенное наказание соответствует характеру и тяжести правонарушения, отвечает целям и задачам административного наказания, соразмерно совершенному деянию.

Судом апелляционной инстанции проверено соблюдение судом первой инстанции процедуры рассмотрения дела в порядке упрощенного производства. Сроки, установленные на основании ч. 3 ст. 228 АПК РФ в определении о принятии заявления к производству для представления доказательств и документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции, судом первой инстанции соблюдены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалованного судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.12.2017 по делу N А32-45094/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

О.Ю. Ефимова