Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 15АП-1039/18

город Ростов-на-Дону

26 февраля 2018 г.

дело N А32-32416/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Н.Н. Мисника, Т.Р. Фахретдинова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черниковой Е.С.

при участии:

от истца: представитель Фатеев Р.О. по доверенности от 26.08.2017,

от ответчика: представитель Гераськина И.В. по доверенности от 18.06.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 07.12.2017 по делу N А32-32416/2017,

принятое судьей Карпенко Т.Ю.,

по иску непубличного акционерного общества "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега"

к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар"

о взыскании задолженности по договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

непубличное акционерное общество "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" (далее - истец, заказчик) обратилось Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар" (далее - ответчик, подрядчик) о взыскании 18282338, 26 рублей неосновательного обогащения (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2017 исковые требования удовлетворены.

Общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Краснодар" обжаловало решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2017 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна неправильной оценкой судом фактических обстоятельств дела и доказательств. Акт контрольных обмеров объекта от 29.06.2016 был составлен в отсутствие представителя подрядчика ООО "Строительно-монтажное управление "Краснодар" и субподрядчика ООО "Имер-Строй"; экспертное заключение по уголовному делу не является надлежащим доказательством по настоящему делу, а значит, должно быть оценено в совокупности с другими доказательствами. Судом не учтено, что работы были приняты заказчиком без замечаний, о чем свидетельствует исполнительная документация. Суд необоснованно отклонил ходатайство истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица субподрядчика ООО "Имер-Строй", поскольку последнее фактически выполняло строительные работы для заказчика. Судебный акт затрагивает права и законные интересы, в том числе субподрядчика, поскольку в случае удовлетворения иска заказчика, подрядчик намерен предъявить к субподрядчику соответствующие требования в порядке регресса.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 06.10.2013 между НАО "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" (заказчик) и ООО "Строительно-монтажное управление "Краснодар" (подрядчик) был заключен договор N 571/МА, по условиям которого заказчик сдает, а подрядчик принимает на себя выполнение комплекса подрядных работ на выполнение проектных и строительно-монтажных работ периметра безопасности с инженерно-техническими средствами охраны по объекту: "Комплекс зданий и сооружений "Малый Ахун" на 1325 номеров в Имеретинской низменности, из них 225 номеров категории 4 звезды и 1100 номеров категории 3 звезды.

Стоимость работ составила 85402915, 07 рублей (п. 2.1. договора).

В соответствии с п. 2.4. договора оплата работ по договору производится заказчиком в следующем порядке:

- в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами договора и предоставления подрядчиком счета, заказчик производит авансовый платеж в размере 30% от цены договора, что составляет 25620874,52 рублей.

Оплата за выполненные проектные работы, строительно-монтажные работы осуществляется в течение 10 банковских дней с момента подписания заказчиком акта сдачи-приемки проектных работ по договору (по форме N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) (п.п. 2.5., 2.6. договора).

При оплате выполненных работ заказчик производит гарантийное удержание в размере 10% от стоимости выполненных подрядчиком работ за соответствующий период (п. 2.7. договора).

Окончательная оплата по договору производится на основании предоставленного подрядчиком оригинала счета на оплату в течение 15 банковских дней с момента подписания акта о приемке законченного строительством объекта (форма N КС-11) и предоставления счета-фактуры (п. 2.9. договора).

В пункте 3.1. договора определены следующие сроки выполняемых работ: срок выполнения всего комплекса: начало работ - 06.10.2013, окончание работ - 25.10.2013; срок выполнения проектных работ (стадия "Рабочая документация"): начало работ - 06.10.2013, окончание работ - 16.10.2013; срок выполнения строительно-монтажных и пусконаладочных работ: начало работ - 09.10.2013, окончание работ - 25.10.2013.

В дополнительном соглашении N 1 от 14.10.2013 к договору N 571/МА от 06.10.2013 стороны изложили п. 2.4. договора в следующей редакции: "В течение трех банковских дней с момента подписания сторонами настоящего договора и предоставления подрядчиком оригинала счета, заказчик производит авансовый платеж в размере 100% от стоимости работ, предусмотренной в пункте 2.1. договора, что составляет 85402915,07 рублей".

Пункты 2.5., 2.6., 2.7., 2.8., 2.9. сторонами исключены.

Дополнительным соглашением N 3 от 28.02.2014 к договору N 571/МА от 06.10.2013 стороны пришли к соглашению ввести в текст договора от 06.10.2013 N 571/МА приложение "Ведомости объемов работ N 1-7" и изложить его в редакции приложения N 1 к настоящему дополнительному соглашению (ведомости объемов работ N 1-7).

В дополнительном соглашении N 1 от 25.12.2013 к договору N 571/МА от 06.10.2013 стороны внесли изменения в п. 2.1., изменив стоимость выполняемых работ на 34501151,52 рублей.

Ответчик выполнил и сдал истцу предусмотренные договором подряда работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 25.01.2014, N 1.2 от 25.01.2014, N 1.3 от 25.01.2014, N 1.4 от 25.01.2014, N 1.5 от 25.01.2014, N 1.6 от 25.01.2014, N 1.7 от 25.01.2014, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 25.01.2014, подписанными обеими сторонами без замечаний по объему и качеству выполненных работ, на сумму 28884492 рублей (строительно-монтажные работы), 353772 рублей (проектно-изыскательские работы) + НДС (5262887,52 рублей).

Актом взаимозачета N 79 от 19.09.2014 стороны пришли к соглашению о зачете авансового платежа по договору от 06.10.2013 N 571/МА на сумму 50901763, 55 рублей.

Платежными поручениями N 3483 от 07.10.2013, N 3612 от 15.10.2013 истец перечислил ответчику денежные средства в размере 85402915,07 рублей.

На основании запроса прокуратуры города Сочи от 09.06.2016 N 04-113-2016/6296 была осуществлена проверка по исполнению законодательства при строительстве объектов олимпийского наследия, при участии прокуратуры города Сочи, помощника прокурора Адлерского района города Сочи, в присутствии инспектора Контрольно-счетной палаты города-курорта Сочи был составлен акт контрольных обмеров периметра безопасности с инженерно-техническими средствами охраны объекта: "Комплекс зданий и сооружений "Малый Ахун" на 1325 номеров в Имеретинской низменности, из них 225 номеров категории 4 звезды и 1100 номеров категории 3 звезды (проектные и изыскательские работы, строительство)" от 29.06.2016.

В целях определения фактически выполненных объемов работ на участке N 18 (г. Сочи, Адлерский район, ул. Бульвар Надежд) органами исполнительной власти был осуществлен обмер объекта, построенного по договору от 06.10.2013 N 571/МА.

В результате выполненных шурфов и визуального осмотра с выполнением замеров было установлено следующее:

- ограждение N 4 - фактические размеры сечения бетонного цоколя ограждения: подошва цоколя шириной 900 мм. высотой 150 мм. и шириной пояса 400 мм. и высотой пояса 600 мм. Объем бетона, уложенного в фактическое сечение цоколя ограждения N 4, равен 189,3 куб.м., что на 480,35 куб.м. меньше указанного в исполнительной документации. Основание из щебня фр. 20-40 мм. объемом 827,96 куб.м., бетонная подготовка объемом 181,71 куб.м. отсутствуют;

- ограждение N 1 на участке сечения 1-1 - размеры сечения бетонного цоколя ограждения: высота пояса 770 мм. и ширина пояса 400 мм. Объем бетона, уложенного в фактическое сечение цоколя ограждения N 1, равен 2,8 куб.м., что на 8,0 куб.м. меньше указанного в исполнительной документации. Подошва цоколя, бетонная подготовка объемом 3,22, основание из щебня фр. 20-40 мм. объемом 21,5 куб.м., отсутствуют;

- ограждение N 2 - фактические размеры сечения бетонного цоколя: ширина 300 мм. и высота 330 мм. Объем бетона, уложенного в фактическое сечение цоколя ограждения N 2, равен 17,9 куб.м., что на 24,41 куб.м. меньше указанного в исполнительной документации;

- ограждение N 3 - фактические размеры сечения бетонного цоколя на участке длинной 427 метров: ширина 300 мм. и высота 390 мм., на участке 51 метр: ширина 300 мм. высота 660 мм., на участке 112 метров: ширина 400 мм. высота 1000 мм., на участке 7,5 метров: ширина 400 мм. высота 1100 мм., на участке 17,5 метров: ширина 400 мм. и высота 900 мм., на участке 11,3 метров: ширина 500 мм. и высота 700 мм., на участке 25,2 метра: ширина 500 мм. и высота 550 мм., на участке 15,1 метр: ширина 500 мм. и высота 400 мм. Объем бетона, уложенного в фактическое сечение цоколя ограждения N 3, равен 142,74 куб.м., что на 106,28 куб.м. меньше указанного в исполнительной документации.

На всех участках ограждения отсутствует гидроизоляция и обратная засыпка щебнем.

По результатам осмотра объекта составлен акт контрольных обмеров объекта от 29.06.2016, инспектором Контрольно-счетной палаты города-курорта Сочи произведен предварительный сметный расчет, согласно которому стоимость завышенных сметных работ по дополнительному соглашению N 1 от 25.12.2013 составила 15017466 рублей.

Истец 20.07.2017 направил в адрес ответчика претензию (исх. N 2828/17-02-15.3 от 19.07.2017) об уплате задолженности в размере 15017500 рублей.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об удовлетворении иска ввиду следующего.

В соответствии с положениями статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно части 1 статьи 760 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Подрядчик не вправе передавать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика.

Подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ гарантирует заказчику отсутствие у третьих лиц права воспрепятствовать выполнению работ или ограничивать их выполнение на основе подготовленной подрядчиком технической документации.

Статьей 762 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, в том числе уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Из материалов дела видно, что заказчик исполнил обязательство по оплате работ, перечислив подрядчику денежные средства в размере 85402915,07 рублей. Результат выполненных на указанную сумму работ был принят заказчиком. Так, между сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акты приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14, акты освидетельствования скрытых работ, были выданы заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

Согласно части 4 статьи 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу части 1 статьи 761 ГК РФ, подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы установлены в ст. 724 ГК РФ, согласно которой заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Пунктом 10.2.1. договора установлено, что гарантийный срок на результат строительно-монтажных работ устанавливается продолжительностью 60 месяцев с момента подписания сторонами акта формы КС-11.

В силу пункта 9.14. договора подряда, заказчик, принявший работу без проверки или без надлежащей проверки, не лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при приемке.

Таким образом, судебная коллегия отклоняет довод ответчика о том, что приемка выполненных работ и эксплуатация построенного объекта исключает в дальнейшем реализацию заказчиком права на предъявление претензии в отношении качества/недостатков выполнения работ.

В соответствии с часть 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23) в случае, если ходатайство о назначении экспертизы не поступило, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы для определения фактически выполненного подрядчиком объема работ и их стоимости не заявлялось.

Однако, в материалы дела представлено заключение эксперта по уголовному делу 16903079, возбужденному в отношении ответчика, согласно которому работы не выполнены ответчиком не сумму 18282338,26 рублей.

Согласно пункту 13 Постановления N 23, заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, заключение эксперта по уголовному делу, являясь иным доказательством по настоящему делу, подлежит учету и оценке в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

К таковым относится, в том числе акт контрольных обмеров объекта от 29.06.2016, составленный при участии заказчика и уполномоченных органов: заместителя прокурора города Сочи, помощника прокурора Адлерского района города Сочи, инспектора Контрольно-счетной палаты города-курорта Сочи. Данный акт визуального осмотра составлен в ходе проведения прокурорской проверки (реализация полномочий по осуществлению строительного надзора для защиты публичных интересов), а значит, имеет иную правовую природу и не является двухсторонним актом, фиксирующим недостатки, который определен пунктом 10.3. договора.

Заключение эксперта не содержит противоречивых выводов, ответчиком по существу не оспорено, ответчик не заявил возражений относительно содержания экспертного заключения, акт обмеров доказывает неполное выполнение работ и их некачественное исполнение в нарушение требований проектной и технической документации.

Каких-либо противоречий в сведениях, отраженных в доказательствах по настоящему делу, вызывающих сомнения в пользу ответчика, судебной коллегией не установлено.

Таким образом, выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств, опровергающих данные выводы.

Доводы ответчика о том, что суд первой инстанции вынес решение о взыскании 18282338,26 рублей на основании ненадлежащих доказательств, отклоняются.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное (пункт 2 статьи 761 ГК РФ).

Пунктом 9.13 договора определено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, заказчик вправе требовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работы цены (в том числе путем не выплаты предусмотренной договором цены (стоимости работ) в соответствующей части, а в случае, если работы уже оплачены, требовать возврата подрядчиком денежных средств).

Поскольку перечисленная истцом сумма в размере 18282338,26 рублей не отработана ответчиком, постольку в силу условий договора и норм гражданского права цена договора подлежит уменьшению на указанную сумму.

Судебная коллегия отклоняет доводы ответчика, касающиеся необоснованного отказа суда в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Имер-Строй", исполняющего обязанности субподрядчика по договору субподряда от 06.10.2013.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (ч. 1 ст. 706 ГК РФ).

Частью 3 статьи 706 ГК РФ предусмотрено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Отношение, возникающие из договора субподряда, представляет собой самостоятельное правоотношение, связанное с основным договором подряда и генподрядчиком, который в силу закона несет ответственность перед заказчиком в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда.

Таким образом, нормы гражданского права не требуют обязательного участия субподрядчика в рамках рассмотрения спора между заказчиком и генподрядчиком.

Кроме того, в силу статьи 51 АПК РФ, удовлетворение такого ходатайства является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Иные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, по существу они сводятся к переоценке исследованных арбитражным судом доказательств и установленных по делу обстоятельств.

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.12.2017 по делу N А32-32416/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов