Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 20АП-492/18

г. Тула

27 февраля 2018 г.

Дело N А54-639/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26.02.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.02.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Рыжовой Е.В. и Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии от истца - акционерного общества "Приокский завод Цветных металлов" (Рязанская область, г. Касимов, ОГРН 1036218001841, ИНН 6226006397) - Плюснина С.А. (доверенность от 25.12.2017), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Спецстройинжиниринг" (г. Ростов-на-Дону, ОГРН 1136194003164, ИНН 6168066718) - Писарева А.А. (решение от 09.01.2017 N 7) и Нестерова И.В. (доверенность от 21.02.2018), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Строительный сезон +", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецстройинжиниринг" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 14.12.2017 по делу N А54-639/2017 (судья Кураксина О.В.), установил следующее.

Акционерное общество "Приокский завод Цветных металлов" (далее - завод) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с иском обществу с ограниченной ответственностью "Спецстройинжиниринг" (далее - общество) о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ по договору от 22.03.2016 N 7 (т. 1, л. д. 8).

Определением суда от 10.05.2017, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительный сезон +".

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика расходы на устранение существенных недостатков работ в размере 2 150 568 рублей 96 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от 14.12.2017 (т. 3, л. д. 99) исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель выражает несогласие с выводами судебной экспертизы, ходатайствуя о назначении повторной судебной экспертизы. В обоснование своих доводов общество ссылается на несоответствие экспертного исследования требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ). Указывает на то, что в письмах от 30.03.2016 и от 20.04.2014 общество предупреждало завод о возможных негативных последствиях результата работ в случае снятия только верхней части существующего основания фрезеровальной машиной.

В отзыве истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на пункты 7.1-7.6 договора, в силу которых подрядчик обязался устранять недостатки работ в течение гарантийного срока, составляющего 42 месяца с даты подписания акта выполненных работ. Поясняет, что экспертиза по инициативе истца проводилась на основании пункта 10.3 договора и ей установлено отклонение при выполнении работ от требований ГОСТ и СНиП, необходимость полного демонтажа бетонного пола. Указывает, что выводы представленного истцом заключения подтверждены результатами проведенной по делу судебной экспертизы. Выражает несогласие с позицией ответчика о несоответствии экспертного заключения требованиям Закона N 73-ФЗ, отмечая, что эксперт при проведении исследования независим, а ответчик фактически оспаривает примененные им методы. Считает, что экспертное заключение соответствует установленным требованиям: содержит сведения об участниках процесса, присутствовавших при проведении экспертизы; перечень методов исследования и использованных инструментов; ссылки на материалы дела. Обращает внимание на непредстваление ответчиком по ходатайству эксперта актов скрытых работ. Заявляет о нарушении ответчиком приготовления использованной при выполнении работ смеси, что подтверждено третьим лицом в суде первой инстанции. Утверждает, что письма от 30.03.2016 и от 20.04.2014, на которые ответчик ссылается как на доказательства извещения истца о неблагоприятном результате работ, заводом не получались.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направило. С учетом мнений представителей истца и ответчика судебное заседание проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 22.03.2016 между заводом (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен договор N 7 (т. 1, л. д. 14-16), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по ремонту полов коридора здания блока N 1 (инвентарный номер 011000210), расположенного по адресу: г. Касимов, мкр. Приокский, АО "Приокский завод цветных металлов". Виды и объемы работ определяются сметой (приложение N 1), которые являются неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 1.3 договора срок выполнения работ составляет 20 календарных дней: начало работ - 22.03.2016, окончание работ - 10.04.2016. Срок исполнения договора - до 22.04.2016.

В соответствии с пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2016 N 1) цена договора составляет 1 558 018 рублей, в том числе НДС 18 % в сумме 237 663 рублей 76 копеек и включает в себя все расходы подрядчика, связанные с исполнением договора, по закупке и транспортировке на строительную площадку необходимых материалов, расходы на страхование, уплату предусмотренных законодательством налоговых и других обязательных платежей.

Пунктами 3.1-3.3 договора определено, что подрядчик принимает на себя обязательство по обеспечению работ материальными ресурсами (оборудованием), необходимыми для выполнения работ. Подрядчик несет ответственность за соответствие используемых материалов и оборудования спецификациям, государственным стандартам, техническим условиям, и требованиям закона. Все применяемые материалы, конструкции и оборудование должны соответствовать требованиям действующих ГОСТов, ТУ, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, результаты испытаний, и другие документы, удостоверяющие их качество.

Пунктом 4.5 договора установлено, что подрядчик обязан своевременно устранить недостатки и дефекты, выявленные заказчиком в процессе производства работ, при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта. При возникновении недостатков в работе, возникших по вине подрядчика, заказчик вправе требовать от него безвозмездного их устранения (пункт 5.4 договора).

Согласно пункту 7.1 договора подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ в течение гарантийного срока эксплуатации результатов работ. Гарантийный срок составляет 42 месяца с даты подписания акта о приемке выполненных работ. Гарантии качества распространяются на работы, выполненные подрядчиком по договору (пункт 7.2 договора).

В соответствии с пунктом 7.3 договора подрядчик гарантирует заказчику эксплуатацию результатов работ без каких-либо недостатков на протяжении гарантийного срока с момента подписания акта приемки выполненных работ. Если в период срока гарантийной эксплуатации результатов работ, обнаружатся дефекты, вызванные результатом некачественного выполнения работ, подрядчик обязан устранить их за свой счет в течение срока, согласованного с заказчиком. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 1 дня со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов (пункт 7.4 договора).

Пунктом 7.6 договора определено, что качество выполняемых работ должно соответствовать строительным нормам и правилам для каждого вида работ.

По акту о приемке выполненных работ от 20.06.2016 N 1 работы приняты заказчиком на сумму 1 558 018 рублей (т. 1, л. д. 20) и оплачены по платежным поручениям от 01.04.2016 N 1330 и от 27.06.2016 N 2653 (т. 1, л. д. 22-23).

В период гарантийных обязательств 10.08.2016 истцом составлен акт дефектов N 1-10, в котором отражены недостатки работ: отслоение покрытия пола, трещины; выпирание армирующей сетки; неравномерное покрытие наливного пола (т. 1, л. д. 25).

Ссылаясь на то, что результат выполненных подрядчиком работ не может быть использован по назначению ввиду наличия недостатков, завод, представив досудебное экспертное заключение N 08/16/15 (т. 1, л. д. 30-34), обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункте 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

Между тем пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017.

Обосновывая противоправность действий ответчика, заказчик сослался на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств в рамках договора, что было обнаружено в период срока гарантийного срока.

Согласно пункту 7.1 договора подрядчик гарантирует своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ в течение гарантийного срока эксплуатации результатов работ. Гарантийный срок составляет 42 месяца с даты подписания акта о приемке выполненных работ. Гарантии качества распространяются на работы, выполненные подрядчиком по договору (пункт 7.2 договора).

С учетом подписания акта выполненных работ 20.06.2016 гарантийный срок на них истекает 20.11.2019.

Судом первой инстанции установлено, что в гарантийный период заказчиком выявлены недостатки, которые зафиксированы в дефектном акте от 10.08.2016, составленным в одностороннем порядке в отсутствие ответчика, уведомленного в письме от 10.08.2016 (т. 1, л. д. 25). Подрядчик, получив уведомление заказчика о выявленных недостатках, в нарушение условий пункта 7.1 договора, никаких мер по их устранению собственными силами и за свой счет, не предпринял.

Таким образом, поскольку завод известил общество о наличии выявленных дефектов, а общество в силу заключенного сторонами договора их не устранило, у учреждения возникло право на возмещение убытков.

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пунктах 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7) разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 12 постановления Пленума N 25).

Заявленные истцом требования основаны на факте ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору подряда, что повлекло выявление недостатков работ в гарантийный срок.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1(2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).

Для установления размера расходов (убытков), которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, то есть для устранения дефектов в результатах работ, выполненных ответчиком и установления некачественно выполненных работ, определением суда от 31.08.2017 назначена судебная экспертиза, производство которой поручено АНО "Исследовательское бюро "Экспертиза и оценка".

По результатам экспертизы представлено заключение N 16.5-05/17 от 28.07.2017, согласно которому виды и объемы фактически выполненных обществом работ в рамках договора от 22.03.2016 не соответствуют условиям договору, акту о приемке выполненных работ N 1 от 20.06.2016. Недостатки выполненных ремонтно-строительных работ на сумму 1 558 018 рублей 76 копеек относятся к строительному браку в объеме 100%, являются значительными и критическими и неустранимыми дефектами (в соответствии с классификатором основных видов дефектов в строительстве), поскольку затраты на устранение выявленных дефектов экономически не целесообразны. Для устранения строительного брака экспертом предложена полная замена полов, сумма затрат составляет 2 150 568 рублей 96 копеек.

Оценив указанное экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции посчитал его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения; экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, в связи с чем, указанное заключение признается надлежащим доказательством по делу.

Таким образом, с учетом экспертного заключения, расходы по устранению дефектов в результатах работ, которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права, составят 2 150 568 рублей 96 копеек.

Указанная сумма правомерно взыскана судом первой инстанции в пользу истца как убытки, которые необходимо понести для приведения результата работ в надлежащее состояние.

Возражения, на которые ссылается заявитель, оспаривая судебную экспертизу, на основании которой определена стоимость устранения недостатков, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, противоречивости или сомнительности исследования, а являются несогласием с выводами эксперта. Ответчик надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний.

Выбор способов и методов исследования объектов входит в компетенцию эксперта. В связи с этим несогласие ответчика с примененными экспертом методами проведения экспертизы само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 7 Закона N 73-ФЗ, который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исследовательская часть экспертного заключения является полной и мотивированной. Неясности в заключении не установлено.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. Доводов о незаконности применения экспертом определенной методики исследования не заявлено.

Выводы судебной экспертизы обоснованы, однозначны, на поставленные вопросы получены определенные и ясные ответы, в заключении указаны причины некачественного результата работ.

Вопреки доводам заявителя, в заключении экспертизы содержатся сведения об участниках проведения экспертизы и исследованных материалах дела (страница 3), перечень примененных методов исследования и использованных инструментов (страницы 9-10).

Ссылка ответчика на неисследование экспертом исполнительной документации неверна, поскольку в силу статьи 16 Закона N 73-ФЗ эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы. Материалы, которые направлялись эксперту для производства экспертизы, использовались им, на что указано в заключении. При этом из материалов дела следует, что в порядке части 3 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом было заявлено ходатайство о представлении для исследования исполнительной документации, которое удовлетворено судом. Однако ответчик, как подрядчик, который должен был отражать ход выполнения работ в исполнительной документации, необходимые для исследования документы не представил. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Кроме того, экспертом на вопросы ответчика даны письменные ответы (т. 3, л. д75)..

По изложенным основания, ввиду отсутствия в заключении экспертизы сомнений в обоснованности или противоречий в выводах (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной судебной экспертизы.

Кроме того, как пояснил в суде апелляционной инстанции представитель ответчика, целью проведения повторной экспертизы, должно быть установление того, что работы выполнялись на ненадлежащем (мягком) основании и это явилось причиной возникновения дефектов и некачественности результата работ.

Между тем сам по себе возможный факт установления данного обстоятельства не может явиться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, поскольку о неблагоприятных последствиях выполнения работ на ненадлежащем основании ответчик, как подрядчик, должен был уведомить истца и выполнить работы только в случае получения им от заказчика соответствующих указаний.

Согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможности таких последствий в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ - риск неблагоприятных последствий будет относиться на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Общество, как профессиональный участник подрядных взаимоотношений, при выполнении работ должно было выявить недостатки основания, на котором осуществлялись работы и поставить в известность об этом заказчика.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие выдачу заказчиком указаний по продолжению работ, после получения от подрядчика уведомления о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ на мягком основании.

Ссылки заявителя на письма от 30.03.2016 и от 20.04.2014 об извещении заказчика о возможном неблагоприятном результате работ (т. 2, л. д. 134, 136), в отсутствие письменных указаний заказчика о продолжении выполнения работ, не имеют значения. Отсутствие письменных указаний заказчика о продолжении выполнения работ после соответствующего извещения подрядчика о возможных негативных последствия предоставляло обществу права, предусмотренные пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации. Нереализация указанных прав и продолжение выполнения работ в отсутствие соответствующих указаний заказчика относит риск последствий их выполнения на подрядчика (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Утверждение ответчика о том, что согласие на продолжение работ было дано заказчиком по телефону и это подтверждается аудиофайлами, не принимается судом, так как применительно к статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные сведения не могут признаваться допустимыми доказательствами подтверждения факта согласования заказчиком выполнения работ после извещения подрядчика о возможном неблагоприятном результате работ.

Кроме того, ответчиком не представлено доказательств получения истцом уведомления о выявленных ненадлежащих условиях выполнения работ на мягком основании. Истец факт получения представленных ответчиком писем от 30.03.2016 и от 20.04.2014 отрицает.

Ссылка заявителя на направление данных писем по электронной почте, документально не подтверждена. Из представленных в дело скриншотов невозможно определить, что названные письма направлялись в адрес истца.

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

В данном случае пунктом 11.3 договора предусмотрено, что все уведомления и сообщения должны направляться в письменной форме и будут считаться исполненными надлежащим образом, если они посланы заказным письмом, по телеграфу, телетайпу, телефаксу или доставлены лично по юридическим (почтовым) адресам сторон с получением под расписку соответствующими должностными лицами.

Таким образом, договором установлен определенный порядок направления юридически значимых сообщений, который не предусматривает их доставку посредством электронной почты.

Доказательств соблюдения предусмотренного договором порядка доставки извещения о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ подрядчиком не представлено. В самом договоре адрес электронной почты истца не указан.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 14.12.2017 по делу N А54-639/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Е.В. Рыжова