Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 09АП-1903/18

г. Москва

26 февраля 2018 г.

Дело N А40-168619/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "КЭС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2017 по делу N А40-168619/17, принятое судьей Блинниковой И.А.

по заявлению АО "КЭС"

к ФАС России

о признании незаконным и отмене приказа N 956/17 от 19.07.2017 г.

о взыскании

при участии:

от заявителя:	Бушева Т.В. по доверенности от 09.01.2018;
от заинтересованного лица:	Волов И.П. по доверенности от 14.04.2017;

УСТАНОВИЛ:

АО "КЭС" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы России N 956/17 от 19.07.2017 "О прекращении государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий и исключении хозяйствующих субъектов из реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2017 заявление АО "КЭС" оставлено без удовлетворения.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

В соответствии с п.п.1 и 5.3.1 Положения о федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении положения о федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, в том числе осуществляющим контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 5.3.5 Положения о федеральной антимонопольной службе Федеральная антимонопольная служба устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно ст.44 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту также - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает поступающие заявление или материалы и в ходе рассмотрения последних вправе запрашивать у физических или юридических лиц, государственных органов, органов местного самоуправления с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в указанных заявлении или материалах.

Как следует из материалов дела, Приказом ФАС России от 19.07.2015 N 956/17 в отношении заявителя прекращено государственное регулирование деятельности и АО "КЭС" исключено из реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль.

Заявитель считает, что данный приказ является незаконным и нарушает права и законные интересы общества.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что выводы административного органа о не ведении заявителем регулируемой деятельности не соответствуют фактическим обстоятельствам; при вынесении приказа административным органом не соблюден порядок рассмотрения документов, представленных для принятия решения.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество оспорило его в судебном порядке.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. В соответствии со статьей 4 Закона о естественных монополиях к сферам деятельности субъектов естественных монополий отнесены, в том числе, услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии.

Принадлежность хозяйствующего субъекта к субъектам естественных монополий определяется путем выявления факта осуществления им деятельности в сферах, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях, а также соответствия его признакам, указанным в статье 3 Закона о естественных монополиях.

В соответствии со статьей 4 Закона о естественных монополиях субъектов естественных монополий в следующих сферах: транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам; транспортировка газа по трубопроводам; железнодорожные перевозки; услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах; услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи; услуги по передаче электрической энергии; услуги по оперативно- диспетчерскому управлению в электроэнергетике; услуги по передаче тепловой энергии; услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей;

захоронение радиоактивных отходов; водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры; ледокольная проводка судов, ледовая лоцманская проводка судов в акватории Северного морского пути. ФАС России отмечает, что данный перечень является исчерпывающим.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей.

В соответствии с приказом ФАС России от 22.03.2017 N 376/17 "О внесении изменений в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности" ПАО "Красногорскэнергосбыт" включено в реестр гарантирующих поставщиков с точками поставки на территории Московской области.

Распоряжение Комитета по ценам и тарифам Московской области от 20.12.2016 N 21 б-р "Об установлении сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков электрической энергии на территории Московской области на 2017 год" в отношении ПАО "Красногорскэнергосбыт" установлена сбытовая надбавка гарантирующего поставщика на 2017 год.

В соответствии со статьей 3 Закона Об электроэнергетике гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Следовательно, Закон об электроэнергетике четко разграничивает деятельность по передаче электрической энергии и деятельность по купле-продаже электрической энергии.

Статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" установлен запрет на совмещение конкурентных и естественно монопольных видов деятельности в электроэнергетике, а именно юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

На основании изложенного, ФАС России сделал правомерный вывод о несоответствии ПАО "Красногорскэнергосбыт" признакам субъекта естественной монополии.

Письмом от 20.06.2017 N 93425/17 в ФАС России поступило заявление ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" об исключении ОАО "Красногорская электрическая сеть" из реестра субъектов естественных монополий.

Уведомлением от 22.06.2017 N СП/42168/17 было открыто дело о прекращении государственного регулирования ОАО "Красногорская электрическая сеть.

В соответствии со статьями 10, 21 Закона о естественных монополиях орган регулирования естественных монополий принимает решения по вопросам, касающимся введения, изменения или прекращения регулирования деятельности субъектов естественных монополий, а также решения о включении в реестр субъектов естественных монополий либо об исключении из него.

Основаниями для прекращения государственного регулирования деятельности в отношении субъекта естественной монополии и исключения его из данного реестра являются заявление хозяйствующего субъекта, предложения федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных организаций потребителей, их ассоциаций и союзов.

В соответствии с пунктом 76 Приказ ФСТ России от 13.10.2010 N 481-э "Об утверждении Порядка рассмотрения документов, представляемых для принятия решения о введении, изменении или прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий, и перечня таких документов" (далее - Порядок) в ходе рассмотрения документов, представленных для принятия решения о прекращении регулирования деятельности субъекта естественной монополии (далее - прекращение регулирования), определяется: прекращение фактического осуществления хозяйствующим субъектом деятельности на соответствующем товарном рынке в условиях естественной монополии.

ФАС России установлено, что 12.08.2009 в ЕГРЮЛ была внесена запись о реорганизации ОАО "Красногорская электрическая сеть" (ИНН 5024037961), а именно о выделении из него ПАО "Красногорское предприятие электрических сетей" (ИНН 5024105629). В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.06.2017 основным видом деятельности ПАО "Красногорское предприятие электрических сетей" (далее - ПАО "КПЭС") является распределение электроэнергии.

Таким образом, именно ПАО "КПЭС", выделившееся из ОАО "Красногорская электрическая сеть", в настоящее время осуществляет деятельность по передаче электрической энергии и является субъектом естественных монополий.

В 2016 ОАО "Красногорская электрическая сеть" (ИНН 5024037961) было переименовано в ПАО "Красногорскэнергосбыт" (ИНН 5024037961): 11.05.2016 года на годовом общем собрании акционеров в устав были внесены соответствующие изменения (запись N 21 в сведениях о записях, внесенных в ЕГРЮЛ в отношении ПАО "Красногорскэнергосбыт"). В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.06.2017 основным видом деятельности ПАО "Красногорскэнергосбыт" является торговля электроэнергией (35.14).

По результатам рассмотрения заявления ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" в срок, предусмотренный Порядком, издан приказ от 19.07.2017 N 956/17 "О прекращении государственного регулирования деятельности субъектов естественных монополий и исключении хозяйствующих субъектов из реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль".

Ссылка заявителя на неисполнения ФАС России требований статьи 21 Закона о естественных монополиях основана на неверном толковании процедуры прекращения государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии. Право представителя субъекта естественной монополии присутствовать при рассмотрении вопроса о прекращении государственного регулирования деятельности возникает при проведении предварительных слушаний по делу о прекращении регулирования либо вынесения вопроса на Правление ФАС России.

Из содержания пунктов 87, 95 Порядка вытекает, что проведение предварительных слушаний есть право, а не обязанность ФАС России: "Профильное Управление готовит в случае необходимости предложение о проведении предварительных слушаний по делу о прекращении регулирования", "Рассмотрение вопроса о прекращении регулирования может быть вынесено на Правление ФАС России".

В данном случае суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что правовых оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, установленных ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ, не имеется.

Заявителем не представлено доказательств того, что оспариваемый Приказ ФАС России нарушает его права и законные интересы.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. N 6 и Пленума ВАС РФ N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителями решения и предписания ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Согласно ст. 65 АПК РФ заявителя должны доказать, каким образом оспариваемые решение и предписания нарушают их права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными приказа Федеральной антимонопольной службы России от 19.07.2017 N 956/17.

При указанных обстоятельствах, избранный заявителями способ защиты не приводит к восстановлению их субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу о том, что оспариваемый приказ Федеральной антимонопольной службы России вынесен Федеральной антимонопольной службой в рамках ее компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае, отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов антимонопольного органа недействительными.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2017 по делу N А40-168619/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов