Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 09АП-316/18

г. Москва

27 февраля 2018 г.

Дело N А40-111647/16

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2017 по делу N А40-111647/16 по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480) к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" о взыскании дебиторской задолженности, взыскании пени за просрочку оплаты по договору N1540-11788 от 20.06.2013года в размере 12 795 196 руб. 67 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Устюгова О.В. по доверенности от 08.12.2017 г.,

от ответчика: Эфендиева С.А. по доверенности от 05.07.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы обратился в суд с требованием к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" о взыскании дебиторской задолженности, взыскании пени за просрочку оплаты по договору N 1540-11788 от 20.06.2013 года в размере 12 795 196 руб. 67 коп., в том числе 12 102 142,64 руб. задолженности, и 693 054,03 руб. пени по договору от 20.06.2013 N 1540- 11788.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2016 года иск удовлетворен частично, с ООО "Ньюформ Интернешнл" в пользу Департамента взыскан долг за период с 26.06.2016 по 30.09.2015 в сумме 11 088 922,94 руб. и пени в сумме 627 223 руб. Во взыскании оставшейся суммы долга и пени отказано. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2016 года решение оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2017 решение и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал, что судами не проверены доводы ответчика о том, что во исполнение условий договора от 20.06.2013 N 1540-11788 Департамент обязался выдать ответчику соответствующее заданиям заказчика разрешение на установку и эксплуатацию рекламной контракции, однако указанная обязанность не была исполнена, выданное истцом разрешение от 21.05.2014 N 1540-11788 предоставляет ответчику право на размещение щита размером 6х3м, что не соответствует пункту 1.2 договора, технический паспорт на вышеупомянутое разрешение, являющееся его неотъемлемой частью, а также техническое заключение отсутствуют, в связи с чем, у ответчика отсутствовало право на размещение объекта ОНРИ. Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что Доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору и техническому паспорту (задание заказчика) по типу и размеру, в материалах дела не имеется. Судами не установлено, обращался ли ответчик к Департаменту с заявлением о выдаче разрешения на установку соответствующей условиям договора рекламной конструкций, результат рассмотрения такого заявления. Кассационный суд отметил, что судами не проверены доводы ответчика о том, что обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, пунктами 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 N 1540-11788, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ, тип, размеры которых установлены договором. Также кассационный суд указал, что оценка тому обстоятельству, что дополнительные соглашения к договору об изменении арендной платы были наплавлены ответчику лишь 28.04.2015, при этом исковые требования рассчитаны по новой ставке с даты вступления в силу Постановления от 27.08.2014 N 494-ПП (27.08.2014), судами не дана. Кроме того, судами не установлено, какова методика расчета платы по договору (пункт 3.1), не проверены доводы ответчика о том, что установленная в данном пункте сумма рассчитана за объект ОНРИ размером 18х6м-двухстороннее, общей площадью 216 кв. м., тогда как истцом выдано разрешение на объект ОНРИ размером 6х3м-двухстороннее общей площадью 36 кв.м., расчет суммы иска произведён истцом, исходя из площади 216 кв. м

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2017 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Выполняя в соответствии с требованиями ч. 2.1 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обязательности указаний изложенных в упомянутом постановлении Арбитражного суда Московского округа, Девятый арбитражный апелляционный суд при новом рассмотрении данного арбитражного дела повторно проанализировал и оценил исследованные доказательства и установленные по делу обстоятельства, которые образуют юридический состав спора и имеют значение для правильного разрешения его по существу.

По результатам повторной проверки законности и обоснованности решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2017 в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, и указаний кассационной инстанции, апелляционный суд полагает, что решение суда перовой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции между Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и ООО "Ньюформ Интернешнл" был заключен договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 N 1540-11788, по условиям которого истец представил ответчику за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации ОНРИ N 1540-11788 на имуществе города Москвы по адресу: Ленинградский проспект (после пересечения с ул. Новая Башиловка, на газоне).

Указанный договор заключен на основании вступившего в законную силу постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу N А40- 97785/13 с использованием унифицированной формы в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 21.11.2006 N 908-ПП "О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве и регламенте подготовки документов Департаментом в режиме "одного окна", но с существенными условиями (дата заключения, срок действия договора, тип и место установки ОНРИ, размер платы) в соответствии с Протоколом разногласий в редакции ответчика.

В соответствии с пунктом 3.1 договора размер платы по настоящему договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и со- ставляет 3 530,38 руб. в день без налога на добавленную стоимость. Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых Департаментом. Плата производится за трехмесячные периоды (пункт 3.2). Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Документом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (пункт 3.5).

Вступившим в силу с 27.08.2014 постановлением Правительства Москвы от 27.08.2014 N 494-ПП "Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 года без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 года N 712-ПП" размер платы по договору составил 27 183, 93 руб.

В обоснование искового заявления истец указал, что ответчик свои обязательства по оплате за период с 20.06.2013 по 30.09.2015, согласно представленному истцом расчету, плата по договору в день составляет: в период с 20.06.2013 по 26.08.2014 в размере 3 530,38 руб.; в период с 27.08.2014 по 30.09.2015 в размере 27 183, 93 руб., общая задолженность по договору составляет 12 102 142, 64 руб., на которую истцом начислена договорная неустойка в размере 693 054, 03 руб.

Отказывая в удовлетворении искового заявления суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13, которым признан заключенным в редакции протоколов разногласий ООО "Ньюформ Интернешнл", в том числе, долгосрочный договор на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы N 1540-11788 от 20.06.2013 по рекламным перечням по пункту 2 мирового соглашения, утвержденного определением от 25.04.2006 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1032/05, пункты 1.1, 1.2 названного договора изложены в следующей редакции: "ОНРИ N 1540-11788 (далее - Рекламное место) находится по адресу: Ленинградский проспект (после пересечения с ул. Новая Башиловка, на газоне); "В целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили Рекламное место размещения ОНРИ, находящегося во владении рекламораспространителя: двухсторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 18х6м.".

Частью 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установлено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Параметры ОНРИ, тип, площадь информационного поля и место установки, являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (пункт 17 статьи 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

В соответствии с п. 4.2.1 договора N 1540-11788 от 20.06.2013 после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. Тип и место установке ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Пункт 4.1.6 договора возлагает на Департамент обязанность выдать ответчику разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве (буквально) - в утвержденной судом редакции по протоколу разногласий Общества.

Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2014 по делу N А40-104433/2014, исполнительное производство в части требований исполнительного документа о заключении с ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочных договоров на право размещения СНРИ по перечню окончено 25.06.2014, о чем вынесено соответствующее постановление судебного пристава- исполнителя от 25.06.2014. В связи с этим истцом представлено судебному приставу-исполнителю 68 разрешений, выданных ООО "Ньюформ Интернешнл" на право размещения средств наружной рекламы, которые 26.06.2014 получены ответчиком, о чем свидетельствует письмо от 30.06.2014 N 66/И-14, письмо ФССП России от 26.06.2014 N 14/8010.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции с учетом положений ст. 19 Закона о рекламе, разрешающих установку и размещение рекламных конструкций при наличии одновременно двух условий: договора и разрешения, условия заключенного между сторонами договора, исковые требования с 20.06.2013 по 26.06.2014 по договору от 20.06.2013 N 1540-11788 неправомерны.

Параметры ОНРИ - тип, площадь информационного поля, место установки - являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций"), на что указано кассационным судом по настоящему делу.

Пунктом 1.2 договора определен максимальный размер объекта ОНРИ - не более 18x6м.

Таким образом, во исполнение условий договора от 20.06.2013 N 1540-11788 Департамент обязался выдать ответчику соответствующее заданиям заказчика разрешение на установку и эксплуатацию рекламной контракции размером 18x6м, однако указанная обязанность не была исполнена, выданное истцом разрешение от 21.05.2014 N 1540-11788 предоставляет ответчику право на размещение щита размером 6х3м, что не соответствует пункту 1.2 договора, технический паспорт на вышеупомянутое разрешение, являющееся его неотъемлемой частью, а также техническое заключение отсутствуют, в связи с чем, у ответчика отсутствовало право на размещение объекта ОНРИ. Доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору по типу и размеру, в материалах дела не имеется.

При этом объект ОНРИ по договору от 20.06.2013 и выданному 26.06.2014 разрешению ответчиком не устанавливался и не эксплуатировался. Ответчик не мог и не вправе был установить объект и ввести его в эксплуатацию.

Таким образом, до момента выдачи разрешения на установку рекламной конструкции и момента включения в схему размещения рекламной конструкции отсутствует возможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2016 г. N 305-ЭС15-19609 установлено, что договоры на право установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации по своей правовой природе близки к аренде.

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

В соответствии с пунктом 1 статьи 611 Гражданского кодекса РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества.

В свою очередь арендатор в силу пункта 1 статьи 614 ГК РФ обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату).

Как следует из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10 информационного письма от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" арендодатель, который не исполнил обязательство по передаче сданных в аренду нежилых помещений в момент заключения договора или иной установленный договором срок, вправе требовать с арендатора внесения арендной платы только после фактической передачи последнему нежилых помещений.

Поскольку Департаментом в нарушение пункта 4.1.6 договора не было передано ответчику соответствующее разрешение на установку рекламной конструкции и не были предприняты действия по включению в схему размещения рекламной конструкции, у Общества не возникло обязанности по внесению платежей по спорному договору.

При новом рассмотрении судом первой инстанции дана надлежащая оценка и установлено, что акты обследования истца относятся к предыдущим правоотношениям сторон и к договору от 20.06.2013 N 1540-11788, который лежит в основании иска, отношения не имеют, тогда как согласно разъяснениям в пункте 31 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 договор аренды, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации на новый срок, является новым договором аренды.

Согласно пункту 4.2.3 договора от 20.06.2013 N 1540-11788 установка и эксплуатация объекта подтверждается актом ввода (приемки) в эксплуатацию объекта. Такой акт в материалах дела отсутствует, истцом не представлен.

Судом установлено, что истцом не представлены доказательства установки и эксплуатации ОНРИ, тип и размер которых предусмотрены спорным договором и разрешением, а представленные истцом акты обследования и фотоснимки не являются надлежащим, относимым, допустимым и достоверным доказательством. Иных доказательств в материалы дела истцом не представлено.

Кроме того, при новом рассмотрении судом установлено, что распространение условий договора от 20.06.2013 N 1540-11788 на предшествующий его заключению период отсутствовало, между сторонами отсутствовали соответствующие отношения вследствие действий самого же истца.

Судом установлено, что рекламная конструкция (установленная в 2000 году) по прекращению действия предыдущего договора не эксплуатировалась по требованию самого же истца (письмо-поручение истца от 09.09.2013 N 02-40-3695/13 в адрес ПСУ "Горинформ" (т. 5 л.д. 48-50) и была демонтирована в соответствии с актом демонтажа от 17.12.2013 (т.4л.д. 62).

Изложенные обстоятельства подтверждаются имеющимися в деле материалами УВД по САО ГУ МВД по г.Москве, ОМВД РФ по району Аэропорт г. Москва по заявлению ООО "Ньюформ Интернешнл" КУСП N 12421 от 12.10.2013 (т.6 л.д. 64-69).

Таким образом, в преддоговорной период (с 20.06.2013 по 26.06.2014 - фактическая дата выдачи разрешения) договор от 20.06.2013 N 1540-11788 в соответствии с его условиями сторонами не исполнялся, что делает неправомерным требование о взыскании с 20.06.2013 по 26.06.2014 (фактическая дата выдачи разрешения от 21.05.2014 N 01540- 11788).

Кроме того, согласно п. 3.4 договора оплата производится на основании расчетов, выдаваемых истцом (обязанность выдачи расчетов вменена истцу пунктом 4.1.2 договора, в отсутствие расчета оплата не предусмотрена).

Расчет суммы первого платежа оформлен истцом 29.10.2014, то есть с просрочкой кредитора.

Предусмотренное пунктом 3.5 договора от 20.06.2013 N 1540-11788 дополнительное соглашение, которое стороны обязаны заключить в случае изменения размера платы по договору, заключено не было, размер платы необоснованно изменен истцом в одностороннем порядке.

При этом дополнительные соглашения к договору об изменении арендной платы были направлены истцом ответчику лишь 28.04.2015, при этом исковые требования рассчитаны по новой ставке с даты вступления в силу постановления от 27.08.2014 N 494-ПП.

Установленный в пункте 3.1 договора размер платы не является ставкой и был рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы" (Постановление N 955-ПП) за объект ОНРИ размером 18x6м. - двухстороннее, общей площадью 216 кв. м., тогда как истцом выдано разрешение на объект ОНРИ размером 6x3м. - двухстороннее общей площадью 36 кв. м., расчет суммы иска произведен истцом, исходя из площади 216 кв. м. в нарушение методики расчета и норм п. 3 ст. 654 ГК РФ.

Поскольку изменение размера платы было произведено Департаментом в нарушение условий Договора (без дополнительного соглашения), что повлекло существенное увеличение ее размера, это нарушает разумный баланс частных и публичных интересов, а также принцип правовой определенности.

При этом Постановление 494-ПП было принято 27.08.2014, однако Департамент направил в адрес Общества проекты Дополнительных Соглашений к Договору только 28.04.2015 (т. 2 л.д. 108), т.е. совершил действия по пункту 3.5 спорного договора практически через год, тогда как требования рассчитаны по измененному размеру платы с 27.08.2014.

В свою очередь, Общество письмом от 29.05.2015 (т.2 л.д. 114) направило Департаменту протоколы разногласий на указанные проекты Дополнительных соглашений.

Департамент, действуя добросовестно и разумно, в целях заключения Дополнительных соглашений, обладал правом обратиться с иском в суд об обязании заключить Дополнительные соглашения в редакции Департамента, однако указанным правом Департамент не воспользовался и применил к расчету измененный размер платы по Договору в нарушение условий Договора и норм ст.ст. 309,310,424 и 450 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований к удовлетворению заявленных требований у суда не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 по делу N А40-111647/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова Б.П. Гармаев