Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 15АП-19999/17

город Ростов-на-Дону

06 марта 2018 г.

дело N А53-32901/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Николаевой Н.В., при участии:

от истца: представитель не явился, извещен надлежащим образом, от ответчика: представитель Попов А.Г. по доверенности от 21.11.2016, паспорт, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Государственное машиностроительное конструкторское бюро "Вымпел" имени И.И. Торопова" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.10.2017 по делу N А53-32901/2016 по иску акционерного общества "Государственное машиностроительное конструкторское бюро "Вымпел" имени И.И. Торопова" (ИНН 7733546058, ОГРН 1057747296166) к ответчику - акционерному обществу "Азовский оптико-механический завод" (ИНН 6140022069, ОГРН 1046140009530) о взыскании неустойки, принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Государственное машиностроительное конструкторское бюро "Вымпел" имени И.И. Торопова" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу "Азовский оптико-механический завод" о взыскании неустойки в размере 78 556 352 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2017 в удовлетворении исковых требований отказано, постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017, решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2017 оставлено без изменения.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 02.08.2017 решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.01.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2017 по делу N А53-32901/16 отменены в части отказа во взыскании с акционерного общества "Азовский оптико-механический завод" неустойки в сумме 5 856 тыс. рублей за просрочку исполнения работ этапа N 5, в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Как указал суд кассационной инстанции, в деле отсутствуют сведения о нарушении истцом сроков авансирования по этапу 5. Отличие подписи, содержащейся в письме от 13.05.2009 N 700-593-1120, от подписи генерального директора завода Голованова В.И. суд определил визуально. Однако для решения данного вопроса требуются специальные познания. Ответчик не заявлял о фальсификации названного доказательства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции. Суды также не приняли во внимание доводы истца о том, что обеспечение достоверности подписи генерального директора соответствующему образцу в конкретной ситуации находилось вне контроля контрагента по сделке, поскольку на спорном письме имеется как подпись (с указанием на то, что она выполнена генеральным директором Головановым В.И.), так и печать завода; письмо получено истцом непосредственно от ответчика. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что печать завода была выведена из оборота, украдена или утрачена. Кроме того, аналогичная подпись содержится в договоре от 10.07.2008 N 773-08/700, ответчик не ссылается на факт подписания договора неуполномоченным лицом и не оспаривает направление истцу письма от 13.05.2009 N 700-593-1120. Как следует из постановления суда кассационной инстанции, выводы судов о том, что письмо от 13.05.2009 N 700-593-1120 подписано неуполномоченным лицом и условие о неустойке сторонами не согласовано, являются преждевременными.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.10.2017 в удовлетворении иска отказано, акционерному обществу "Азовский оптико-механический завод" с депозитного счета Арбитражного суда Ростовской области возвращены денежные средства в сумме 15 906 рублей 52 копейки.

Не согласившись с принятым судебным актом, акционерное общество "Государственное машиностроительное конструкторское бюро "Вымпел" имени И.И. Торопова" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика неустойки за невыполнение этапа N 5 ОКР в размере 5 856 000 руб. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. При заключении договора истец действовал добросовестно и не располагал сведениями, что договор и письмо от имени ответчика подписаны не генеральным директором Головановым В.И. О том, что письмом от 13.05.2009 N 700-593-1120, договор от 10.07.2008 N 773-08/700 и другие договорные документы подписаны не генеральным директором Головановым В.И., а иным лицом, истец узнал только из отзыва на исковое заявление ответчика в декабре 2016 года. На договоре и письме присутствует оттиск печати АО "АОМЗ", что представляет собой одно из дополнительных требований к форме сделки. Оспаривая подпись в письме от 13.05.2009 N 700/593-1120, ответчик не заявлял о фальсификации оттиска печати в указанном документе и не приводил доводов о том, что указанная печать могла быть использована при удостоверении письма и иными неуполномоченными лицами, не являющимися работниками АО "АОМЗ". Истец полагает, что указание суда на отсутствие подписанного сторонами протокола согласования разногласий как основание для вывода о несогласованности сторонами условия о неустойке, представляется некорректным.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "АОМЗ" просило в апелляционной жалобе отказать. Как следует из текста отзыва, достигнув согласия по существенным условиям договора, стороны сочли договор заключенным и приступили к его исполнению, продолжая при этом согласование не существенных условий, к которым относится в том числе условие в части ответственности, которые в итоге не были согласованы.

Представитель истца в судебное заседание явки не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, направил ходатайство о переносе рассмотрения судебного дела на другое число, рассмотрев которое в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд отклонил ввиду следующего.

Основания для отложения судебного разбирательства предусмотрены статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 4 названной статьи суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства по ходатайству лица, участвующего в деле, в том числе вследствие неявки по уважительной причине представителя, является правом суда, а не его обязанностью.

Вместе с тем, истец не обосновал невозможность рассмотрения апелляционной жалобы без своего участия и не заявил о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в его отсутствие, в том числе в связи с намерением осуществить какие-либо процессуальные действия.

Апелляционным судом также учтено, что немотивированное отложение судебного разбирательства может привести к необоснованному затягиванию срока рассмотрения жалобы.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Как видно из материалов дела, 10.07.2008 между ОАО "Государственное машиностроительное конструкторское бюро "Вымпел" имени И.И. Торопова" (заказчик) и ОАО "Азовский оптико-механический завод" (исполнитель) заключен договор N 773-08/700 на выполнение опытно-конструкторской работы "Адаптация" изделия "Карфаген".

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что работы выполняются в полном соответствии с согласованным сторонами техническим заданием от 27.06.2008.

Согласно пункту 1.3 договора содержание и сроки выполнения работ по договору определяются в соответствии с согласованной сторонами ведомостью исполнения работ.

Сторонами также согласовано, что исполнитель обязан по окончании работ представить заказчику заключение 549 ВП по результатам контроля и приемки работы, технический акт, утвержденный акт сдачи-приемки о готовности работ, предусмотренных договором (пункт 3.1 договора).

23.12.2015 сторонами заключено дополнительное соглашение N 11, которым введена в действие уточненная ведомость исполнения СЧ ОКР "Разработка изделия "Карфаген-760"" (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 11 к договору от 10.07.2008 N 773-08/700), в соответствии с которой исполнитель должен выполнить этап 5 "Проведение межведомственных испытаний изделия "Карфаген-760"" в срок до 15.03.2016, этап 8 "Изготовление и поставка опытных образцов изделия "Карфаген-760" для ГИ"" - в срок до 30.05.2016, этап 9 "Изготовление и поставка опытных образцов изделия "Карфаген-760" для ГИ"" - в срок до 30.06.2016.

Ссылаясь на отсутствие выполнения и сдачи заказчику этапов 5, 8, 9, нарушение сроков выполнения работ по указанным этапам, акционерное общество "Государственное машиностроительное конструкторское бюро "Вымпел" имени И.И. Торопова" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (исполнитель) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Как установлено судом и не оспаривается сторонами, работы были выполнены истцом в полном объеме и приняты ответчиком.

По правилам пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 769 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

В силу пункта 1 статьи 774 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан принять результаты выполненных работ и оплатить их.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с нарушением ответчиком срока выполнения работ по этапам 5, 8, 9 ведомости исполнения, истцом начислена неустойка в размере 78 556 352 рубля.

При расчете неустойки истец исходил из того, что пункт 6.4 договора согласован сторонами в следующей редакции: За нарушение исполнителем срока выполнения (сдачи) ОКР (этапа ОКР) он уплачивает заказчику неустойку (пени) в размере одной десятой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ. Пени начисляется на сумму равную стоимости не сданных результатов работ (этапов) за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства.

Истец полагает, что данная редакция пункта 6.4 договора согласована сторонами протоколом урегулирования разногласий, в соответствии с письмом заказчика от 13.04.2009 N 141/464, письмом исполнителя от 13.05.2009 N 700-593-1120 (т. 1, л.д. 14, 16).

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, ссылается на то обстоятельство, что пункт 6.4 договора не согласован с исполнителем в редакции заказчика, факт принятия п. 6.4 договора в редакции истца отрицается, указано, что письмо от 13.05.2009 N 700-593-1120 подписано от имени АО "АОМЗ" не уполномоченным лицом. Подпись, содержащаяся в письме, визуально отличается от подписи генерального директора АО "АОМЗ" Голованова В.И., содержащейся договорных документах.

Из материалов дела следует, что договор, в редакции исполнителя, предусматривающий иную формулировку п. 6.4, подписан заказчиком с протоколом разногласий, в том числе в части п. 6.4, и заказчиком была предложена редакция п. 6.4 в формулировке, исходя из которой, произведен расчет предъявленной неустойки.

Протокол разногласий подписан исполнителем с протоколом урегулирования разногласий, которым была отклонена редакция п. 6.4, предложенная заказчиком. При этом протокол разногласий был подписан генеральным директором Головановым В.И.

Заказчик подписал протокол разногласий с протоколом урегулирования разногласий, в котором настаивал на принятии п. 6.4 в его редакции.

Протокол урегулирования разногласий подписан исполнителем с протоколом разногласий, которым редакция п. 6.4 принята в редакции договора. При этом протокол разногласий был также подписан генеральным директором Головановым В.И.

Заказчик письмом от 13.04.2009 N 141/464 возвратил протокол согласования разногласий без подписания и настаивал на принятии п. 6.4 в его редакции.

При этом истец считает, что исполнитель письмом от 13.05.2009 N 700-593-1120 снял разногласия по договору и принял п. 6.4 в его редакции.

Возражения ответчика сводятся к тому, что пункт 6.4 договора не согласован с исполнителем в редакции заказчика, а письмо от 13.05.2009 N 700-593-1120 подписано от имени завода неуполномоченным лицом. Подпись в письме визуально отличается от подписи генерального директора завода Голованова В.И., содержащейся в иных договорных документах.

В постановлении от 02.08.2017, суд кассационной инстанции указал, что выводы судов о том, что письмо от 13.05.2009 N 700-593-1 120 подписано неуполномоченным лицом и условие о неустойке сторонами не согласовано, являются преждевременными. Отличие подписи, содержащейся в письме от 13.05.2009 N 700-593-1120, от подписи генерального директора завода Голованова В.И. суд определил визуально. Однако для решения данного вопроса требуются специальные познания.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции ответчик заявил ходатайство о назначении по делу почерковедческой экспертизы с целью установления выполнения подписи на документах - письме от 13.05.2009 N 700-593-1120 и договоре от 10.07.2008 N 773-08/700 Головановым В.И. либо иным лицом (т. 2, л.д. 96-97).

При рассмотрении вопроса о назначении экспертизы истец указал, что АО "Гос МКБ "Вымпел" им. И.И. Торопова" не оспаривает и признает факт подписания письма АО "АОМЗ" N 700-593-1120 от 13.05.2009 не генеральным директором В.И. Головановым, а иным лицом. В связи с чем, истец считает данное обстоятельство установленным (т. 2, л.д. 133-134).

С учетом признания факта подписания спорного письма не генеральным директором общества, а иным лицом, необходимость в назначении экспертизы у суда первой инстанции отсутствовала.

Таким образом, довод истца о согласовании условия договора о неустойке не нашел своего документального подтверждения. Протокол согласования разногласий с четко выраженной волей сторон о согласовании сторонами условия о неустойке между сторонами подписан не было.

По указанным обстоятельствам суд первой инстанции справедливо принял во внимание доводы ответчика о несогласовании пункта 6.4 договора в редакции заказчика с возможностью начисления пени в размере одной десятой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что на договоре и письме присутствует оттиск печати АО "АОМЗ", что представляет собой одно из дополнительных требований к форме сделки, при этом ответчик не заявлял о фальсификации оттиска печати в спорном документе.

Судебная коллегия признает данный довод необоснованным и не подтвержденным ввиду следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Согласно статье 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

На основании статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В силу абзаца первого пункта 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 57 от 23.10.2000 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

Согласно абзацу третьему пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 23.10.2000 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали.

Следовательно, законодатель не определил доверенность как единственный способ подтверждения полномочий представителя работодателя.

Вместе с тем, в материалы дела не представлено доказательств того, что лицо, подписавшее спорное письмо от 13.05.2009 N 700-593-1120, является работником ответчика, более того, на данном письме проставлены фамилия и инициалы Голованова В.И., при этом истец не оспаривает, что Голованов В.И. указанный документ не подписывал.

По указанным обстоятельствам суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянта об удостоверении письма 13.05.2009 N 700-593-1120 печатью организации и придании ему статуса официального документа, поскольку на документе вместо подписи генерального директора Голованова В.И. проставлена подпись иного лица, что не может свидетельствовать о добросовестности истца, действующего в гражданском обороте.

Ссылка заявителя жалобы на статью 183 Гражданского кодекса Российской Федерации в части последующего одобрения сделки, в том числе путем ее фактического исполнения, также признается несостоятельной.

Спорный договор N 773-08/70 датирован 10.07.2008. Из пояснения ответчика следует, что урегулирование разногласий по договору происходило в течение всего 2008 года и в первом полугодии 2009 года, то есть на протяжении 10 месяцев. При этом к фактическому исполнению договора стороны приступили уже в 2008 году, что подтверждается в том числе перечислением авансового платежа в размере 500 000 руб. в 21.10.2008 (т. 1, л.д. 154), открытием ответчиком 06.10.2008 наряд-заказа по договору (т. 1, л.д. 151), а также тем, что работы по этапу 1 "разработка эскизного проекта", которые должны были быть выполнены в срок с июля 2008 года по 30.08.2009 (дополнительное соглашение N 3, ведомость исполнения - т. 1, л.д. 146-147), фактически выполнены в срок, что усматривается из акта приемки от 28.08.2009 (т. 1, л.д. 127-131).

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод, что, достигнув согласия по существенным условиям договора, стороны признали договор заключенным и приступили к его исполнению, продолжая при этом согласование несущественных условий, к которым относится в том числе и условие в части определения ответственности, которое надлежащим образом согласовано не было.

Утверждение истца, что при заключении договора он действовал добросовестно и не располагал сведениями, что договор и письмо подписаны неуполномоченным лицом, также признаются апелляционной коллегией несостоятельными, поскольку при достаточной степени заботливости и осмотрительности с учетом того, что согласование договора происходило на протяжении 10 месяцев (два протокола разногласий и два протокола урегулирования разногласий - т. 1, л.д. 13-14, 18-24), истец имел возможность установить, что подписи, содержащиеся в договорных материалах, не идентичны. Следовательно, генеральным директором АО "АОМЗ" Головановым В.И. спорные условия договора согласованы не были.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции о несогласованности сторонами условия о договорной неустойке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

При новом рассмотрении дела с учетом разъяснений суда кассационной инстанции предметом спора является требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по этапу 5 в размере 5 856 000 рублей.

В соответствии с п. 4.3 договора в редакции согласованной сторонами после подписания настоящего договора в течение 10-ти банковских дней заказчик перечисляет исполнителю аванс в размере 40% от договорной цены работы (этапа).

Таким образом, договором предусмотрено авансирование этапов работ по договору в течение 10-ти дней с момента подписания договора.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В пункте 4 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что данное правило применяется, если договором не установлено иное.

Договор не содержит иных условий, из договора и дополнительных соглашений к нему следует, что выполнение ответчиком работ обусловлено первоначальным перечислением заводу авансового платежа по каждому из этапов, следовательно, к спорным правоотношениям подлежат применению положения пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, дополнительное соглашение N 11, которым согласована действующая ведомость исполнения, заключено сторонами 23.12.2015 (т. 1, л.д. 27). Соответственно, в силу пункта 4.3 договора аванс по этапу 5 должен был быть выплачен в течение десяти дней с момента заключения дополнительного соглашения, то есть не позднее 02.01.2016.

Однако из представленного в настоящее дело акта от 31.03.2017 об осуществлении сторонами приемки в период с 15.02.2016 по 22.02.2017 этапа 5 "Проведение межведомственных испытаний изделия "Карфаген-760" и корректировка РКД по результатам МВИ" усматривается, что сумма аванса, перечисленного за выполненный этап, составила 00.0 рублей, следует к перечислению 2 400 000 рублей (пункт 4 акта - т. 2, л.д. 94). Доказательства оплаты установленной договором суммы аванса 2 400 000 рублей в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции признал, что просрочка исполнения произошла по вине истца, в связи с чем отказал в удовлетворении иска.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.10.2017 по делу N А53-32901/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова