Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 03АП-275/18

г. Красноярск

01 марта 2018 г.

Дело N А33-25971/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 марта 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца- общество с ограниченной ответственностью "КрасСтройКомплекс" -Ермолаевой Н.С., представителя по доверенности от 31.03.2017, удостоверение адвоката от 13.03.2007 N 1166; Мирошниченко Е.В., представителя по доверенности от 31.03.2017, удостоверение адвоката от 10.01.2008 N 457,

от ответчика- администрации города Ачинска- Цыбулькиной Н.В., представителя по доверенности от 25.12.2017 N 06-02-17-130,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации города Ачинска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 08 декабря 2017 года по делу N А33-25971/2016, принятое судьёй Лапиной М.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КрасСтройКомплекс" (ИНН 2465257066, ОГРН 1112468042906, далее по тексту-ООО "КрасСтройКомплекс", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к администрации города Ачинска (ИНН 2443006171, ОГРН 1022401158482, далее по тексту - ответчик, администрация, заказчик) о взыскании 1 680 440 рублей 75 копеек задолженности по оплате выполненных работ по муниципальному контракту от 01.03.2016 N 0119300000115000524-0046485-02, о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта от 01.03.2016 N 0119300000115000524-0046485-02.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08 декабря 2017 года иск о признании недействительным одностороннего отказа администрации г.Ачинска от муниципального контракта от 01.03.2016 N 0119300000115000524-0046485-02 на выполнение работ для муниципальных нужд удовлетворен, требование о взыскании стоимости работ удовлетворено частично, с ответчика в пользу истца взыскано 334 841 рубль 40 копеек задолженности, 11 939 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении требований в остальной части отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-истец был осведомлен об объеме и содержании работ, не обращался в адрес ответчика с целью предоставления иного документа (помимо технического задания) с четким обозначением месторасположения всех деревьев, требующих обрезки, а также схемы населенного пункта с нанесенными на нее красными линиями, позволяющими определить границы трех улиц,

-истец не приостанавливал работы, не уведомлял ответчика о невозможности их выполнения,

-акты приемки выполненных работ направлены в адрес ответчика по почте 25.05.2016, в связи с чем дата выполнения работ - 23.03.2016 установлена судом необоснованно, неустойка начислена с 21.03.2016 по 23.03.2016,

-предписание об устранении недостатков не исполнено;

-судом штраф исчислен ошибочно не от стоимости контракта, а от стоимости невыполненных работ, тогда как ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено не было;

-поскольку работы в срок не выполнены, препятствия для надлежащего выполнения работ отсутствовали, ответчик правомерно отказался от договора;

-истцом не выполнено существенное условие - окрашивание деревьев после обрезки, восстановлению ограждений и очистке тротуаров от грязи.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 января 2018 года апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 09.02.2018, в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 22.02.2018.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом дополнительных пояснений к ней.

Представитель истца пояснил, что с решением суда первой инстанции согласен в полном объеме, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В порядке, установленном положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее по тексту - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ), ООО "КрасСтройКомплекс" стало участником и впоследствии победителем электронного аукциона, организатором которого, в свою очередь, выступила администрация города Ачинск.

Целью проведения электронного аукциона явилось определение подрядчика, готового произвести работы по формированию крон деревьев на трех улицах города Ачинск: Гагарина, Зверева и Свердлова.

При этом данные работы подлежали выполнению на основании муниципального контракта от 01.03.2016 в течение двадцати дней с момента заключения договора (пункт 3.1. контракта).

Стоимость работ, подлежащих выполнению, согласно пункту 2.1. муниципального контракта от 01.03.2016 составила 1 168 440 рублей 75 копеек.

Срок действия контракта начинается с момента подписания и действует до полного исполнения обязательств.

Объем работ, подлежащих выполнению, определен в техническом задании (т.1, л.д.32), являющемся неотъемлемой частью заключенного контракта, и составил 1 185 деревьев с диаметром ствола от 250 мм до 500 мм на улицах Гагарина, Зверева, Свердлова на территории города Ачинска.

Пунктом 4.1. контракта предусмотрена обязанность истца порубочные остатки вывезти на специализированный полигон твердых бытовых отходов, с оформлением акта о ликвидации и приложением подтверждающих документов о размещении отходов на специализированном полигоне.

В материалы дела представлен акт проверки от 27.05.2016 (л.д. 56 т.1), согласно которому произведена обрезка крон 266 деревьев, в том числе не соответствующих требованиям технического задания (по улице Зверева), подрядчик отказался подписывать данный акт.

Направленное истцу предписание об устранении недостатков от 27.05.2016 (л.д. 55 т.1) не выполнено подрядчиком.

В связи с тем, что со стороны подрядчика имела места просрочка исполнения обязательства по формированию крон деревьев, а также ненадлежащее исполнение иных возложенных на него муниципальным контрактом обязанностей, заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения заключенного с ООО "КрасСтройКомплекс" договора, а также на основании пункта 7.5. исчислил пени в размере 785 382 рублей 70 копеек и штраф в сумме 168 044 рублей 08 копеек.

Руководствуясь статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, администрация, проведя зачет однородных денежных требований (требования об оплате стоимости фактически выполненной работы, составившей 377 212 рублей 86 копеек, по мнению заказчика, а также требований об оплате штрафа и пени), пришла к выводу об отсутствии у нее обязательства по оплате стоимости выполненных подрядчиком работ.

Истец, посчитав незаконным односторонний отказ администрации от исполнения договора от 01.03.2016, полагая, что ответчиком в нарушение заключенного контракта и действующего законодательства не исполнена обязанность по оплате стоимости выполненных им работ, обратился ко второй стороне с соответствующей претензией (т.1, л.д.17-19), а затем - в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон регулируются, в том числе Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

Частью 1 Закона N 44-ФЗ установлено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд помимо Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации.

Частично удовлетворяя исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы и признании отказа от муниципального контракта недействительным, суд первой инстанции руководствовался тем, что истцом доказан факт выполнения работ общей стоимостью 372 957 рублей 67 копеек, ответчик необоснованно в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта от 01.03.2016 N 0119300000115000524-0046485-02, в связи с чем отказ был признан недействительным.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав представленные в материалы дела документы, не установил оснований для удовлетворения иска по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 01.03.2016 между сторонами заключен муниципальный контракт на выполнение работ по формированию крон деревьев.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из существенных условий такого договора является его предмет, состоящий в выполнении одной стороной (подрядчиком) по заданию другой стороны определенной работы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что предмет контракта согласован с достаточной степенью определённости в техническом задании: формирование крон деревьев по ул. Гагарина (при диаметре ствола 500 мм - 431, по ул. Зверева (при диаметре ствола свыше 500 мм) - 120, по ул. Зверева (при диаметре ствола свыше 350 мм) - 60, по ул. Зверева (при диаметре ствола свыше 250 мм) - 20, по ул. Свердлова (при диаметре ствола свыше 500 мм) - 554. Всего 1185 штук.

Кроме того, пунктом 4.1. контракта предусмотрена обязанность истца порубочные остатки вывезти на специализированный полигон твердых бытовых отходов, с оформлением акта о ликвидации и приложением подтверждающих документов о размещении отходов на специализированном полигоне.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В пункте 3.1. контракта указан срок выполнения работ - 20 дней с момента заключения контракта.

Согласно статье 191 Гражданского кодекса Российской Федерации течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Учитывая, что контракт заключен 1 марта 2016 года, срок выполнения работ истек 21 марта 2016 года.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По состоянию на 22 марта 2016 года работы в полном объеме не выполнены, что не оспаривается сторонами.

В материалы дела представлен акт проверки от 27.05.2016 (л.д. 56 т.1), согласно которому произведена обрезка крон 266 деревьев, в том числе не соответствующих требованиям технического задания (по улице Зверева), подрядчик отказался подписывать данный акт.

В этой связи ответчик обоснованно отказался от подписания актов выполненных работ на всю сумму контракта (л.д. 34 - 39 т. 1).

Довод ответчика об отсутствии у него сведений относительно места расположения конкретных деревьев, кроны которых необходимо было сформировать согласно контракту, подлежит отклонению.

Материалами дела подтверждается, что при подаче заявки на участие в аукционе ООО "КрасСтройКомплекс" было ознакомлено с условиями аукциона и содержанием аукционной документации, допуск ООО "КрасСтройКомплекс" к участию свидетельствует о наличии его согласия на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

При заключении договора стороны пришли к соглашению по всем условиям, изложенным в контракте и технической документации.

На основании вышеизложенных обстоятельств, нормативное понятие "улица" в соответствии со СНиП 2.07.01.89 "Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений", "красной линии", предусмотренного Градостроительным кодексом Российской Федерации в рамках рассматриваемого спора не имеет правового значения в пределах исполнения спорного муниципального контракта.

Суд учитывает отсутствие доказательств обращения истца к ответчику за разъяснениями относительных спорных, по его мнению, вопросов и отказа ответчика в содействии.

Согласно пункту l статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности представленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

В соответствии с пунктом 5.4. контракта в случае возникновения обстоятельств, препятствующих выполнению работ по контракту и не зависящих от сторон; "Подрядчик" в 3-дневный срок с момента возникновения обстоятельств, препятствующих выполнению работ по контракту, вызывает уполномоченного представителя "Заказчика" для составления двухстороннего акта. Указанный акт является основанием для подписания полномочными представителями сторон соответствующего соглашения об изменении сроков и (или) стоимости выполнения работ.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчик был обязан предупредить в предусмотренном условиями контракта порядке заказчика об отсутствии возможности исполнить условия контракта по каким-либо обстоятельствам, если такие обстоятельства возникли.

При этом наличие таких обстоятельств не доказано истцом.

При выполнении работ по обрезке деревьев на улицах Гагарина, Свердлова, Зверева г. Ачинска в рамках спорного муниципального контракта подрядчик должен был руководствоваться техническим заданием, которое являлось достаточным документом для определения местоположения и количества деревьев с соответствующим диаметром, что подтверждается отсутствием обращений истца в адрес ответчика о предоставлении наряду с техническим заданием иного документа с более точным обозначением месторасположения всех деревьев, требующих обрезки, а также схемы населенного пункта с нанесенными на ней красными линиями, позволяющими определить границы трех вышеуказанных улиц.

Объем фактически выполненных и невыполненных работ отражен в схемах, выкопировках города Ачинска по указанным улицам, которые предоставлены в материалы дела (т.1, л.д.140-205).

При сопоставлении выкопировок из карты города Ачинска по улицам Гагарина, Свердлова, Зверева со схемами онлайн, возможно, установить местоположение на указанных улицах деревьев, в отношении которых не выполнены работы, предусмотренные спорным муниципальным контрактом.

По состоянию на 22.03.2016 работы по формированию крон деревьев на улицах Гагарина, Зверева, Свердлова, были выполнены не в полном объеме, проведены работы по обрезке 116 деревьев включенных в муниципальный контракт. Акты выполненных работ ООО "КрасСтройКомплекс" представлены не были.

22.03.2016 ответчик направил в адрес истца претензию о нарушении сроков выполнения работ (т.1,л.д.48).

24.03.2016 в адрес ответчика поступило письмо от ООО "КрасСтройКомплекс" о выполнении работ, предусмотренного контрактом, определении ответственных лиц по приемке работ со стороны Подрядчика и назначении даты приемки работ на 24,25,26 марта 2016 года (т.1,л.д.51).

При этом акты выполненных работ по состоянию на дату 24.03.2016 не были направлены ответчику.

Поскольку письмо поступило 24.03.2016, 26.03.2016 выпало на нерабочий день (суббота), с учетом того, что в письме не указано время и место работы комиссии, обеспечить участие в приемке работ представителя администрации оказалось невозможно, о чем было написано 25.03.2016 и предложено подрядчику назначить даты и конкретизировать время и место приемки (т.1, л.д.52).

Ответ на данное письмо в адрес ответчика не поступил, доказательства обратного в материалы дела вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены.

05.04.2016 ответчиком в адрес истца была повторно направлена претензия о нарушении сроков выполнения работ и необходимости устранения повреждений, в результате выполнения работ по муниципальному контракту (т.1,л.д.53).

Ответ в адрес ответчика не поступил, работы выполнены не были, повреждения не устранены.

25.05.2016 в адрес администрации города Ачинска от ООО "КрасСтройКомплекс" направлены акты о приемке выполненных работ (КС-2) справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (т.1,л.д.34-39), счета - фактуры.

В представленных актах и справках стоимости выполненных работ указано, что истец выполнил условия контракта в полном объеме:

-ул.Гагарина (при диаметре ствола свыще 500 мм)-431 ед.;

-ул.Свердлова (при диаметре ствола свыше 500 мм)-554 ед;

-ул.Зверсва (при диаметре ствола свыше 500 мм)-120 ед.;

-ул. Зверева (при диаметре ствола свыше 350 мм)-60 ед;

-ул.Зверева (при диаметре ствола свыше 250 мм)-20 ед.

Всего: 1185 единиц на сумму 1 680 440 рублей 75 копеек.

При этом, передача, составление акта выполненных работ была осуществлена без участия представителей администрации города, уведомление о дате приемке работ не поступало, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

27.05.2016 при проведении заказчиком экспертизы представленных результатов выполненных работ по формированию крон деревьев по вышеуказанным улицам установлено, что акты выполненных работ представленных Подрядчиком, не соответствуют приложению N 1 "Техническое задание" к муниципальному контракту от 01.03.2016 года и объем выполненных работ составляет 263 единицы:

-ул.Гагарина (при диаметре ствола свыше 500 мм)-9 ед.;

-ул.Свердлова (при диаметре ствола свыше 500 мм)-44 ед;

-ул.Зверева (при диаметре ствола свыше 500 мм)-51 ед.;

-ул. Зверева (при диаметре ствола свыше 350 мм)-77 ед;

-ул.Зверева (при диаметре ствола свыше 250 мм)-82 ед.

В результате проведенной экспертизы в адрес истца ответчиком было направлено предписание об устранении недостатков выполнения работ по муниципальному контракту от 27.05.2017 (т.1,л.д.55).

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции сторонами совместно проведен осмотр фактически выполненных подрядчиком работ, по итогу которого составлен подписанный в двустороннем порядке акт от 27.01.2017 (т.1,л.д.127-128), из содержания которого следует, что фактически подрядчиком выполнены работы по формированию крон 263 деревьев диаметрами, соответствующими техническому заданию (т.1, л.д.32).

В ходе осмотра установлено, что работы по обрезке крон деревьев выполнены в отношении 801 дерева и соответствие по диаметру составляет всего 263 дерева.

Следовательно, в отношении 583 деревьев ООО "КрасСтройКомплекс" без согласования администрацией города осуществили обрезку деревьев с диаметром, не предусмотренным техническим заданием.

Таким образом, стоимость фактически произведенных работ по муниципальному контракту по обрезке 263 единиц, деревьев составляет 372 957 рублей 67 копеек.

Доводы о невозможности выполнения работ на определенных территориях, поскольку насаждения расположены за границами улицы или иных территориях, отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку не подтверждаются соответствующими доказательствами.

Кроме того, подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссыпаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 10.3. муниципального контракта от 01.03.2016 N 0119300000115000524-0046485-02 расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Согласно пунктам 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с гражданским законодательством отступление подрядчика, исполнителя в работе, услуге от условий договора или иные недостатки результата работы, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми входят в перечень обстоятельств, предусмотренных для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, при заключении муниципального контракта по результатам проведенного аукциона, все условия контракта являются существенными, так как проект муниципального контракта, является приложением к документации об аукционе в электронной форме.

Фактически заказчик при размещении закупки заявляет условия, в отношении которых должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктом 4.1. муниципального контракта подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с Правилами создания охраны и содержания зеленых насаждений в городах РФ, утвержденными Приказом Госстроя РФ от 15.12.1999 N 153.

В соответствии с пунктом 3.1.4.3 данного приказа предусмотрено, что сразу после обрезки все раны диаметром более 2 см необходимо замазать садовой замазкой или закрасить масляной краской на натуральной олифе.

Согласно условиям контракта (пункт 4.1.) подрядчик обязан порубочные материалы вывезти на специализированный полигон твердых бытовых отходов.

Таким образом, условия контракта по окрашиванию поврежденных деревьев, вывозу порубочных остатков являются существенными.

С учетом существенной просрочки выполненных работ, невыполнения истцом всего объема согласованных работ, невыполнения подрядчиком дополнительных обязанностей, установленных пунктом 4.1. заключенного контракта от 01.03.2016 суд апелляционной инстанции полагает, что ответчик обоснованно и правомерно отказался от исполнения контракта.

Так, согласно уведомлению об одностороннем отказе от 12.08.2016 N 01-190941, направленного ответчиком в адрес истца основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта стало, в первую очередь, выполнение подрядчиком работ по формированию (обрезке) крон деревьев не в полном объеме.

Данное обстоятельство установлено вышеизложенными фактами, актами проверки фактически невыполненных работ, предписаниями, претензиями о нарушении условий муниципального контракта неоднократно направляемых в адрес истца.

Уведомление об одностороннем отказе направлено в адрес истца 12.08.2016 заказным письмом с уведомлением, а также посредством электронной почты

15.08.2016 уведомление было размещено на сайте http://zakupki.gov.ru.

Ответчик пояснял, что почтовое уведомление о получении истцом не поступило в его адрес.

Вместе с тем, при невозможности получения подтверждения либо информации с датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Таким образом, истец считается уведомленным о расторжении контракта 15.09.2016.

В связи с тем, что нарушения условий контракта ООО "КрасСтройКомплекс", после его уведомления об одностороннем отказе, не были устранены, решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 25.09.2016.

Доводы о невозможности своевременного выполнения работ отклонены по изложенным выше мотивам, в связи с чем у суда отсутствовали основания для удовлетворения иска о признании недействительным одностороннего отказа от муниципального контракта.

В указанной части решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в указанном требовании, поскольку выводы суда не соответствуют установленным обстоятельствам дела.

В удовлетворении требования о взыскании стоимости фактически выполненных работ полностью также следует отказать по следующим основаниям.

Ответчик воспользовался своим правом начисления пени за просрочку выполнения обязательств истцом и предъявил начисленную сумму к зачету встречных требований.

Согласно части 7 статьи 34 федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее закон о контрактной системе) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установлен нот контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с п.7.5 контракта в случае несвоевременного или ненадлежащего выполнения "Подрядчиком" обязательств, предусмотренных в контракте, Подрядчик обязуется выплатить "Заказчику" пени.

Согласно п.5.6, 5.7 контракта, в течение трех суток после окончания работ Подрядчик направляет Заказчику подписанный со своей стороны акт о приемке выполненных работ. Заказчик в течение трех рабочих дней рассматривает представленные документы и подписывает их со своей стороны. В случае если в ходе приемки Заказчиком обнаружены недостатки выполненных работ, документ о приемке выполненных работ Заказчиком подписывается, составляется письменное предписание Подрядчику с указанием недостатков и сроков их устранения.

Как указывалось выше, 24.05.2016 (л.д. 40 т.1) ООО "КрасСтройКомплекс" направлены в адрес администрации г.Ачинска акты приемки выполненных работ, в ответ на что 27.05.2016 в адрес ООО "КрасСтройКомплекс" направлено предписание об устранении недостатков выполнения работ в срок до 01.06.2016. Данное предписание указывало на несоответствие фактически выполненных работ и объемов работ, предусмотренных контрактом, а также на невыполнение работ по окраске (замазке) срезов деревьев, обрезке мелкой поросли, по вывозу порубочных материалов, но очищению тротуаров от грязи, восстановлению газонов. Ответа на направленное обращение не последовало, доказательств устранения выявленных недостатков не представлено.

Исходя из приведенных условий договора, предписаний и претензий, направленных в адрес истца следует, что письмо истца от 23.03.2016 направленное в адрес ответчика о выполнении работ без направления актов приемки не свидетельствует об окончании работ и надлежащем исполнении обязательств, установленных условиями контракта.

Данный вывод соответствует положениям статей 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениям контракта - пунктам 5.5., 5.6.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции необоснованно установлена дата окончания работ (23.03.2016).

Согласно имеющемуся в деле письму от 22.09.2016 N 01-19-0941 (т.1, л.д.41-42, документ представлен истцом, что свидетельствует о его получении) администрация информирует своего контрагента о том, что им на основании пункта 7.5. муниципального контракта от 01.03.2016 исчислена неустойка в форме пени за просрочку выполнения работ в размере 785 382 рублей 70 копеек и штраф в сумме 168 044 рублей 08 копеек за неисполнение иных обязанностей, установленных контрактом в соответствии с п.7.5 контракта.

Также в указанном письме ответчик сообщил истцу о проведении им на основании статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации зачета однородных денежных требований.

Требование об уплате пени заявлено также в письме от 21.09.2016 (л.д. 94 т.1) с приведением расчета (л.д. 96 т.1).

В соответствии с пунктом 7.5. муниципального контракта от 01.03.2016 в случае несвоевременного или ненадлежащего выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных в контракте, подрядчик обязуется выплатить заказчику пени.

Данное письменное соглашение сторон о неустойке заключено сторонами муниципального контракта в соответствии с положениями статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, предусматривающей возможность применение к просрочившему срок исполнения обязательства лицу такой меры гражданско-правовой ответственности, как неустойка в форме пени.

Исследовав материалы настоящего дела, а также оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции соглашается с тем обстоятельством, что у ответчика имелось основание для привлечения подрядчика к ответственности в виде неустойки в форме пени за неисполнение последним в установленный срок обязанности по выполнению работ.

Поскольку обязательства не исполнены в установленный срок и не в полном объеме, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения "Подрядчиком" обязательства, расчет неустойки следует производить со дня начала просрочки исполнения обязательств (22.03.2016) до момента расторжения контракта -24.09.2016.

По условиям заключенного контракта, в случае нарушения "Подрядчиком" обязанностей, предусмотренных в контракте, за исключением просрочки исполнения обязательств, Подрядчик обязуется выплатить "Заказчику" штраф в размере 10% от цены контракта.

С учетом изложенного, обоснованным является привлечение подрядчика к ответственности в виде штрафной неустойки, определенной ответчиком на основании пункта 7.5. заключенного контракта, за совершение нарушения подрядчиком обязанностей, установленных контрактом за исключением просрочки, поскольку материалами дела, а именно актом проверки (осмотра) фактически выполненных работ по муниципальному контракту от 22.03.2016 (т.1,л.д.49), претензией от 05.04.2016 N 11-11-1320 (т.1,л.д.53), уведомления от 12.08.2016 N 01-19-0941 (т.1,л.д.22-23) об одностороннем отказе и предписанием об устранении недостатков от 27.05.2016 N У-01-61-2800 (т.1, л.д.55), фиксирующим факт не совершения подрядчиком действий по окрашиванию поврежденных деревьев, восстановлению ограждений и очистке тротуаров от грязи, подтверждается факт совершения истцом правонарушения, объективная сторона которого состоит в неисполнении им обязанности, установленной пунктом 4.1. спорного контракта, согласно которому подрядчик при выполнении работ обязан обеспечить, в том числе необходимые мероприятия по технике безопасности, пожарной безопасности, охране окружающей среды, зеленых насаждений и земли, состоящей в необходимости окрашивания поврежденных деревьев, восстановлении ограждений и очистке тротуаров от грязи.

В свою очередь, доказательства, свидетельствующие об обратном, истцом в материалы дела не представлены.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для взыскания штрафа, исчислив его не от общей суммы договора (1 680 440,75 рублей), а от суммы фактически выполненных работ (372957,67 рублей), что составило 37 265 рублей 76 копеек.

При этом ходатайство о снижении неустойки (штрафа) по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом не заявлялось, в связи с чем оснований для снижения размера штрафа с учетом исчисления его от суммы неисполненного обязательства не имелось.

С учетом положений статьи 34 Закона N 44-ФЗ при неисполнении или ненадлежащем исполнении поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, подлежит начислению штраф либо пени.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Следовательно, при начислении пени учитывается фактически выполненный поставщиком объем обязательств, штраф определяется в фиксированной сумме.

В соответствии с пунктом 3 Постановления N 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения.

В силу пункта 4 Постановления N 1063 при цене контракта до 3 000 000 рублей размер штрафа составляет 10% цены контракта.

Таким образом, исчисление штрафа не из общей цены контракта противоречит нормам действующего законодательства.

При уменьшении размера штрафа существует угроза потери обеспечительной функции штрафа как инструмента правового воздействия на участников гражданского оборота, что чревато в случае нарушения стороной договора принятых на себя обязательств отсутствием для последней имущественных последствий в размере, достаточном для стимулирования стороны в дальнейшем исполнять обязательства надлежащим образом.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08 июня 2017 года по делу N А33-19923/2016.

Исчисленная на основании пункта 7.5. муниципального контракта от 01.03.2016 исчислена неустойка в форме пени за просрочку выполнения работ в размере 785 382 рублей 70 копеек с момента начал просрочки (22.03.2016) до момента расторжения контракта (24.09.2016) также начислена обоснованно (расчет л.д. 96 т.1), а, поскольку предъявлена к зачету, полностью покрывает сумму предъявленных исковых требований. Вопрос о необходимости уменьшения данной суммы в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не поднимался истцом, в связи с чем отсутствуют основания для ее уменьшения.

Пунктом 7.6. контракта установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом неустойки, убытков в порядке, предусмотренном статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Учитывая ненадлежащее выполнения работ истцом (невывоз порубочных остатков, не окрашивание срезов, значительность просрочки, невыполнение всего объема работ) суд апелляционной инстанции не усматривает в данном случае нарушения баланса интересов сторон.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, пропорционально удовлетворенным требованиям.

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 декабря 2017 года по делу N А33-25971/2016 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В иске отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко Н.Н. Белан