Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 09АП-1349/18

г. Москва

26 февраля 2018 г.

Дело N А40-138749/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В.Зыкуновой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2017 по делу N А40-138749/17, принятое судьей Поляковой А.Б. (17-1229)

по заявлению ООО "Джодас Экспоим"

к ФАС России

о признании незаконным постановления, решения

при участии:

от заявителя:	Салмин А.Г. по дов. от 13.07.2017, Димитриева В.Д. по дов. от 05.05.2017;
от ответчика:	Мельник А.Н. по дов. от 28.08.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Джодас Экспоим" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконными постановления от 20.03.2017 по делу N 4-14.32-99/00-22-17, решения от 17.07.2017 по делу N 4-14.32-99/00-22-17

Решением арбитражного суда 27.11.2017, указанные требования удовлетворены частично, суд снизил размер штрафа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы процессуального права.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, решением Комиссии ФАС России от 18 ноября 2016 года по делу N 1-00-42/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Джодас Экспоим", а также ООО ФК "Фармакоппола" и ООО "Сатиком" были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 27.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах при совместном участии указанных хозяйствующих субъектов в 225 открытых аукционах в электронной форме (далее - ОАЭФ) на поставку лекарственных препаратов и медицинских изделий для нужд медицинских учреждений системы здравоохранения Российской Федерации, проходивших на территории города Москвы, Курской, Оренбургской, Тамбовской, Московской, Новосибирской, Кемеровской, Пензенской, Саратовской, Иркутской, Ленинградской областей, Удмуртской Республики и Ставропольского края.

Административным органом 07.02.2017 в отношении заявителя было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 4-14.32- 99/00-22-17. Заместителем начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России О.П. Франскевич 28 февраля 2017 года по результатам административного расследования по делу N4-14.32-99/00-22-17 в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении.

Указанный протокол составлен в присутствии представителя заявителя по доверенности от 08.04.2016 Димитриевой В.Д. при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя Общества о времени месте составления данного протокола.

Постановлением заместителя руководителя ФАС России А.Ю. Цариковского о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-99/00-22- 17 от 20 марта 2017 года ООО "Джодас Экспоим" было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 183 627 рублей 79 коп.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель в порядке ст.ст.30.1, 30.3 КоАП РФ обратился к вышестоящему должностному лицу с соответствующей жалобой.

Решением ВРИО руководителя ФАС России А.Н. Голомолзина о рассмотрении жалобы на постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.32-99/00-22-17 от 17 июля 2017 года в удовлетворении жалобы отказано: постановление от 20 марта 2017 года было оставлено без изменения, жалоба ООО "Джодас Экспоим" - без удовлетворения.

Не согласившись с вышеуказанными решением и постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом, что не оспаривалось заявителем. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст.4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюден

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение и постановление, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как видно из материалов дела, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило решение Комиссии ФАС России от 18 ноября 2016 года о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО "Джодас Экспоим", ООО ФК "Фармакоппола" и ООО "Сатиком" были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 27.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения антиконкурентного соглашения и участия в нем, которое привело к поддержанию цен на торгах.

По данному факту должностным лицом ФАС России в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении от 28.02.2017 и оспариваемым постановлением от 20.03.2017, оставленным без изменения решением вышестоящего должностного лица от 17.07.2017, заявитель (ООО "Джодас Экспоим") был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, и привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 20 183 627 рублей 79 коп.

Согласно ч.1 ст.14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Административный орган в постановлении от 20.03.2017 обоснованно указал на то, что: административный штраф, предусмотренный примечанием 5 к ст.14.32 КоАП РФ налагается на юридические лица, вторым и третьим выполнившим условия примечания.

При этом, как следует из оспариваемого постановления, при рассмотрении административного дела ФАС России установлены смягчающие административную ответственность заявителя обстоятельства: добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение, оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействие органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.

Вместе с этим, из оспариваемого постановления следует, что ООО "Джодас Экспоим" признает участие в антиконкурентном соглашении, запрещенном пунктом 2 частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции с ООО ФК "Фармакоппола" и ООО "Сатиком" при участии в указанных аукционах в 2013 - 2016 годах. При участии в перечисленных аукционах общество действовало исходя из устного соглашения между обществами. Такое соглашение использовалось ООО "Джодас Экспоим" в собственных интересах. Далее общество отказалось от участия в соглашении (картеле) и представленные сведения и документы являлись достаточными для установления события административного правонарушения. Также из оспариваемого постановления следует, что ООО "Джодас Экспоим" не являлся организатором недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения (картеля).

Однако при назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из того, что с учетом выявления административного правонарушения в 2016 году, административный штраф рассчитывается с учетом совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2015 год. При этом судом установлено, что расчет назначенного заявителю штрафа производился от начальной максимальной цены контракта (НМЦК). При этом начальная НМЦК составила 201 836 277,95 руб.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что административный орган безосновательно исчислил размер штрафа в размере 4% от начальной максимальной цены контракта, что составило 20 183 627 рублей 79 коп.

При обжаловании постановления от 20.03.2017 вышестоящему должностному лицу заявитель указал ошибочность расчета размера штрафа ввиду того, что согласно санкции нормы ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), нарушителю подлежит назначению наказание в виде административного штрафа в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги) на рынке, где совершено административное правонарушение.

Основным видом деятельности ООО "Джодас Экспоим" (заявитель) согласно выписки из ЕГРЮЛ является фармацевтическая деятельность, в том числе деятельность на рынке лекарственных средств по оптовой торговле фармацевтической продукцией, регулируемая Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Согласно представленной ООО "Джодас Экспоим" административному органу справки в 2015 году Общество получило сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг), 1 669 895 000 рублей, что составило 100% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) на рынке лекарственных средств по оптовой торговле фармацевтической продукцией.

Таким образом, исходя из того, что деятельность заявителя удовлетворяет обоим указанным выше критериям (сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, превышает 75% и правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам), административный штраф подлежит применению в размере трех тысячных суммы выручки от реализации товара на рынке, где совершено административное правонарушение, что составляет 5 009 685 рублей 00 коп., согласно следующему расчету:

1 669 895 000 * 0.003 = 5 009 685 руб., где:

1 669 895 000 руб. - совокупный размер выручки заявителя за 2015 год;

0,003 - минимальный коэффициент, применяемый при определении размера штрафа в случаях, когда (1) сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, превышает 75% или правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым государством ценам.

Согласно ч.1 ст.3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно Пленуму ВАС РФ в п.19 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь ч.2 ст.211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в п.16 Постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", определение конкретной меры ответственности для нарушителя (в частности, размер штрафа) является его правом, реализуемым с учетом фактических обстоятельств конкретного дела.

На основании вышеизложенного апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о снижении административного штрафа до 5 009 685 руб.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2017 по делу N А40-138749/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева