Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 20АП-314/18

г. Тула

5 марта 2018 г.

Дело N А23-3399/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.03.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Стахановой В.Н. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.А., при участии от заявителей - общества с ограниченной ответственностью "Русь" (г. Калуга, ОГРН 1054003085168, ИНН 4027070740) - Горбунова В.Д. (директор), общества с ограниченной ответственностью "Партнер" (г. Калуга, ОГРН 1084027005083, ИНН 4027090351) - Горбунова В.Д. (директор), от общества с ограниченной ответственностью "Полуфабрикат" (г. Калуга, ОГРН 1024001348194, ИНН 4028024721) - Логвиненко В.И. (доверенность от 17.12.2015 N 2), от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН1024001345598, ИНН4026003620) - Магера А.А. (доверенность от 28.12.2017 N 22д), Баранникова В.А. (доверенность от 09.01.2018 N 2д), в отсутствие представителей заявителей - общества с ограниченной ответственностью "Калужская продовольственная компания" (г. Калуга, ОГРН 1034004417292, ИНН 4027062570), общества с ограниченной ответственностью "Калужский комбинат школьного питания" (г. Калуга, ОГРН 1134027001723, ИНН 4027113915), третьего лица - индивидуального предпринимателя Сарычевой Татьяны Семеновны (г. Калуга, ОГРНИП 308402924000061, ИНН 402000016630), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Русь", общества с ограниченной ответственностью "Партнер", общества с ограниченной ответственностью "Полуфабрикат", общества с ограниченной ответственностью "Калужский комбинат школьного питания", общества с ограниченной ответственностью "Калужская продовольственная компания" на решение Арбитражного суда Калужской области от 05.12.2017 по делу N А23-3399/2017 (судья Носова М.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Русь", общество с ограниченной ответственностью "Калужская продовольственная компания", общество с ограниченной ответственностью "Калужский комбинат школьного питания", общество с ограниченной ответственностью "Партнер", общество с ограниченной ответственностью "Полуфабрикат" (далее по тексту - заявитель, общество) обратились в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее по тексту - ответчик, антимонопольный орган, управление) от 22.02.2017 по делу N 05-11к/2016.

К участию в деле в качестве деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Сарычева Татьяна Семеновна.

Определением от 13.07.2017 дела N А23-3399/2017 и N А23-3400/2017, N А23-3414/2017, N А23-3421/2017, N А23-3422/2017 объединены в одно производство, объединенным делам присвоен N А23-3399/2017.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 05.12.2017 заявленные требования оставлены без удовлетворения. Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Полуфабрикат", группа лиц в составе ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания", а также группа лиц в составе ООО "Русь" и ООО "Партнер" вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цены и обеспечение победы в конкурсе ООО "Полуфабрикат"; реализация соглашения позволила другим его участникам принять участие в оказании услуг по организации горячего питания в общеобразовательных учреждениях города Калуги в первом полугодии 2016 года.

В апелляционных жалобах ООО Русь", ООО "Партнер", ООО "Полуфабрикат", ООО "Калужский комбинат школьного питания", ООО "Калужская продовольственная компания" просят данное решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции ссылаются на то, что договоры аутстаффинга с ООО "Полуфабрикат" заключены в целях сохранения поварского состава в своем штате в дальнейшем, после того как стало понятно, что ООО "Русь" и ООО "Калужский комбинат школьного питания", скорее всего, не пройдут предквалифицированный отбор.

По мнению ООО "Партнер", в судебном решении отсутствует оценка доводов ООО "Партнер"; судом первой инстанции также не оценены доказательства, представленные заявителями в обоснование своих позиций.

ООО "Полуфабрикат" сообщает, что необходимость привлечения дополнительных работников к исполнению контрактов обусловлена существующими санитарно-гигиеническими правилами оказания услуг питания в образовательных учреждениях и исполнения требований действующего законодательства в соответствующей части. ООО "Полуфабрикат" указывает на то, что разница в цене, предложенной ООО "Полуфабрикат" (39 541 321 рубль 80 копеек) и ценой, предложенной ИП Сарычевой Т.С. (39 500 000 рублей), составила 41 321 рубль 80 копеек или 0, 101 % от начальной цены контракта, что сопоставимо с обычаями торгов на сложившемся рынке. ООО "Полуфабрикат" обращает внимание на то, что в условиях конкурсной документации об опыте было введено искусственное ограничение для ряда предприятий, ранее оказывавших аналогичные услуги, обязав доказывать опыт соответствующей работы, которым обладала до проведения конкурса ИП Сарычева Т.С. ООО "Полуфабрикат" считает необходимым отметить, что конкурсная документация не содержала обязательного прямого указания на то, что заявляемые при подаче заявки и исполнении контракта работники должны состоять непосредственно в штате участника конкурса. Ссылается на то, что управлением не установлено и не доказано наличие согласованных действий с целями, указанными управлением в решении. Полагает, что проверка возбуждена в отсутствие допустимого Законом о конкуренции основания при произвольном толковании применимых процедур (статьи 25.1 и 44 Закона о конкуренции).

ООО "Калужский комбинат школьного питания" сообщает, что общество не имело своей целью обеспечение победы ООО "Полуфабрикат" в конкурсе.

ООО "Калужская продовольственная компания" сообщает, что заключение договоров аустаффинга носило для них вынужденных характер, исходя из конкурентного изменения условий участия в соответствующих муниципальных заказах.

В отзыве на апелляционную жалобу Калужское УФАС России просит решение суда оставить без изменения.

ИП Сарычева Т.С. отзыв на апелляционные жалобы не представила.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 02.11.2015 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru/ размещено извещение N 0137300043315001002 и документация на проведение конкурса с ограниченным участием (N КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга".

Заказчиками по указанному конкурсу выступали 3 муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга".

Конкурс проводился уполномоченным органом - Городской Управой города Калуги в лице Управления экономики и имущественных отношений города Калуги.

Согласно документации о проведении конкурса с ограниченным участием начальная (максимальная) цена контракта составила 40 764 240 рублей.

Срок подачи заявок на участие в конкурсе с 08 час 00 мин 03.11.2015 до 09 час 00 мин 25.11.2015.

Дата и время вскрытия конвертов с заявками - 09 час 00 мин 25.11.2015.

Дата и время предквалифицированного отбора - 02.12.2015.

Дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 09.12.2015.

В конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок: критерий: стоимостные критерии оценки: критерии оценки - цена контракта, показатель - цена контракта, предложенная участником закупки, величина значимости критерия оценки - 60 %; критерий нестоимостные критерии оценки: критерии оценки - квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации, показатель - квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для оказания услуг, величина значимости критерия оценки - 40 %.

Нестоимостной критерий оценки также подразделен на следующие подкритерии: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для оказания услуг; б) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; в) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками от 25.11.2015 N ПВК1, на участие в конкурсе подано 4 заявки от следующих участников: ИП Сарычева Татьяна Семеновна (дата и время подачи заявки - 25.11.2015, 08:11), ООО "Русь" (дата и время подачи заявки - 25.11.2015, 09:00), ООО "Калужская продовольственная компания" (дата и время подачи заявки - 25.11.2015, 09:00) и ООО "Полуфабрикат" (дата и время подачи заявки - 25.11.2015, 09:00).

Согласно протоколу предквалификационного отбора от 02.12.2015 N 111101 заявки ИП Сарычевой Т.С. и ООО "Полуфабрикат" признаны соответствующими требованиям документации.

Заявки ООО "Русь" и ООО "Калужская продовольственная компания" признаны не соответствующими требованиям документации, поскольку в составе заявки не предъявлена копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) (при этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота)) на оказание услуг общественного питания за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе и документа (документов) о приемке оказанной услуги.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием от 09.12.2015 N ПР01 победителем признан ООО "Полуфабрикат" (92,20 баллов), второй номер присвоен ИП Сарычевой Т.С. (76,34 балла). Лучшее ценовое предложение сделано ИП Сарычевой Т.С. - 39 500 000 рублей, ООО "Полуфабрикат" сделало предложение - 39 541 321 рубль 80 копеек.

На основании вышеуказанного протокола от 09.12.2015 N ПР01 муниципальными заказчиками с ООО "Полуфабрикат" заключены муниципальные контракты (гражданско-правовые договоры) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся.

В адрес Калужского УФАС России поступило обращение ИП Сарычевой Т.С. (вх. от 26.04.2016 N 2293) о том, что в действиях участников конкурса с ограниченным участием (номер извещения N 0137300043315001002) имеются признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом Калужского УФАС России от 31.05.2016 N 203 в отношении ООО "Полуфабрикат", ООО "Русь", а также группы лиц в составе ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания" возбуждено дело N 05-11к/2016 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 28.07.2016 в качестве ответчика по делу привлечено ООО "Партнер".

Рассмотрев действия ООО "Полуфабрикат", ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Калужский комбинат школьного питания" и ООО "Партнер", совершенные как в ходе подготовки и участия в конкурсе с ограниченным участием, так и в ходе оказания услуг в рамках исполнения муниципальных контрактов, антимонопольный орган пришел к выводу о наличии между указанными хозяйствующими субъектами соглашения, целью которого являлось обеспечение победы ООО "Полуфабрикат" в проводимом конкурсе и дальнейшее привлечение остальных участников соглашения к исполнению муниципальных контрактов, что привело к ограничению конкуренции и поддержанию цен на торгах.

По результатам проверки комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области принято решение от 22.02.2017 по делу N 05-11к/2016 о признании в действиях ООО "Полуфабрикат", группы лиц в составе ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания", а также группы лиц в составе ООО "Русь" и ООО "Партнер" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившегося в заключении соглашения при проведении конкурса с ограниченным участием (N КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга", которое привело к поддержанию цен на торгах.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы обществ, ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Калужский комбинат школьного питания", ООО "Партнер", ООО "Полуфабрикат" обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Одним из конкурентных способов определения поставщиков согласно статье 24 Закона N 44-ФЗ является конкурс.

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта (часть 3 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор (часть 1 статьи 56 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона N 44-ФЗ при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

Порядок подачи заявок на участие в открытом конкурсе регламентирован статьей 51 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ заявки на участие в открытом конкурсе представляются по форме и в порядке, которые указаны в конкурсной документации, а также в месте и до истечения срока, которые указаны в извещении о проведении открытого конкурса.

Частью 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ установлено, что участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия, или в форме электронного документа (если такая форма подачи заявки допускается конкурсной документацией).

Поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации.

Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 2 статьи 56 Закона о контрактной системе).

Частью 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ определено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3).

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1 и 2 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Частью 5 статьи 31 Закона о контрактной системе также определено, что информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1 и 2 настоящей статьи указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Дополнительные требования к участникам закупки при проведении конкурса с ограниченным предложением, а также случаи отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99.

Пунктом 6 приложения N 2 к постановлению N 99 к участникам закупки путем проведения конкурсов с ограниченным участием установлены дополнительные требования, которыми являются наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе.

При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс.

К документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям отнесены копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и документа (документов) о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги.

В соответствии с частью 3 статьи 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

В соответствии с частью 7 статьи 56 Закона о контрактной системе в течение не более чем десяти рабочих дней с даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе с ограниченным участием и (или) даты открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в таком конкурсе заказчик проводит предквалификационный отбор для выявления участников закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с частью 4 статьи 56 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 10 статьи 56 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в таком конкурсе, подлежащем размещению заказчиком в единой информационной системе в течение десяти дней с даты подведения результатов предквалификационного отбора.

Судом установлено и следует из материалов дела, что 02.11.2015 на официальном сайте http://www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0137300043315001002 и документация на проведение конкурса с ограниченным участием (N КО008/15) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга".

Согласно документации о проведении конкурса с ограниченным участием начальная (максимальная) цена контракта составила 40 764 240 рублей.

На участие в конкурсе подано 4 заявки: ИП Сарычева Татьяна Семеновна, ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Полуфабрикат".

Согласно протоколу предквалификационного отбора от 02.12.2015 N 111101 заявки ИП Сарычевой Т.С. и ООО "Полуфабрикат" признаны соответствующими требованиям документации.

Заявки ООО "Русь" и ООО "Калужская продовольственная компания" признаны не соответствующими требованиям документации, поскольку в составе заявки не предъявлена копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) (при этом стоимость ранее исполненного контракта (договора с бюджетным учреждением) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота)) на оказание услуг общественного питания за последние три года до даты подачи заявки на участие в конкурсе и документа (документов) о приемке оказанной услуги.

Согласно сведениям управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области в составе заявки ООО "Полуфабрикат" предоставлены данные о трудовых отношениях с 397 лицами (трудовые договоры). При этом в штате общества в 2015 году состояло 56 человек, сведения о которых предоставлялись в управление Пенсионного фонда Российской Федерации в составе сведений персонифицированного учета. В некоторых случаях трудовые договоры с отдельными лицами, не находящимися в штате общества, заключены с отлагательным сроком, и к исполнению контрактов, заключенных по итогам конкурса привлекались сотрудники по договору аутстаффинга.

Победителем данного конкурса с ограниченным участием согласно протоколу рассмотрения заявок от 09.12.2015 признано ООО "Полуфабрикат", в связи с чем муниципальными заказчиками с ООО "Полуфабрикат" заключены муниципальные контракты (гражданско-правовые договоры) на оказание услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Конкуренция в силу пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, выполнении работ, оказании услуг и не нарушать запреты антимонопольного законодательства.

Под признаками ограничения конкуренции согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимаются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Соглашение в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (пункт 2), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Доказыванию подлежит установление факта достижения между ответчиками по делу соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно - поддержание цен на торгах.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Одним из основных доказательств наличия между заявителями по делу запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между заявителями соглашением.

Проанализировав поведение участников конкурса с ограниченным участием: ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Полуфабрикат" ООО "Калужский комбинат школьного питания" и ООО "Партнер", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в ходе участия в вышеописанном конкурсе с ограниченным участием указанные организации применяли следующую стратегию поведения: ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Калужский комбинат школьного питания" путем предоставления возможности привлечения данных организаций через договоры аутстаффинга к оказанию услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений МО "Город Калуга", а также предоставления возможности заключения с сотрудниками указанных организаций трудовых договоров, создали для ООО "Полуфабрикат" необходимые условия для участия в конкурсе с ограниченным участием и признания его победителем, а также исполнения договоров, заключенных с заказчиками по итогам проведения конкурса.

Так, судом установлено, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, что до подачи заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием между ООО "Полуфабрикат" и отдельными сотрудниками ООО "Русь", ООО "Партнер", ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания" заключены трудовые договоры, которые в дальнейшем не реализованы, но вошли в состав заявки ООО "Полуфабрикат" на участие в конкурсе.

Данные трудовые договоры заключались с целью их включения в состав заявки ООО "Полуфабрикат" в связи с необходимостью исполнения пункта 4.1.2 контрактов (договоров), согласно которым список работников (руководителей и ключевых специалистов в области общественного питания - поваров, технологов общественного питания со средним профессиональным образованием, высшем образованием), оказывающих услуги по контрактам, заполняется согласно конкурсному предложению (в том числе приложенным к конкурсному предложению документам) победителя конкурса.

До подведения итогов конкурса обществами заключены договоры аутстаффинга от 25.11.2015 N 1, N 2 и N 3, по условиям которого ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Калужский комбинат школьного питания" (исполнители) обязались по предварительной заявке ООО "Полуфабрикат" (заказчика) оказывать услуги, связанные с временным предоставлением персонала различных профессий и специальностей, необходимых для выполнения определенных работ или оказания определенных услуг, а заказчик обязался эти услуги принимать и оплачивать.

В соответствии с соглашениями от 31.12.2015 к вышеуказанным договорам аутстаффинга фактическое исполнение данных договоров, связанных с оказанием заказчиком услуг по организации централизованного горячего питания обучающихся в учебных заведениях МО "Город Калуга", началось с момента подписания данных соглашений.

Анализ поступления денежных средств на обеспечение заявки для участия в конкурсе от ООО "Полуфабрикат" показал, что согласно представленной выписке по лицевому счету (карточка счета 51) (т. 2, л. д. 110 - 119) на лицевой счет ООО "Полуфабрикат" 23.11.2015 с лицевых счетов ООО "Русь" и ООО "Калужская продовольственная компания" поступили денежные средства в размере, практически равном размеру обеспечения заявки на участие в вышеуказанном конкурсе, которые сразу после поступления ООО "Полуфабрикат" внесло обеспечение заявки на участие в конкурсе на счета муниципальных бюджетных общеобразовательных учреждений.

Доказательств, опровергающих данное утверждение, заявители в материалы дела не представили.

Утверждение ООО "Полуфабрикат" о том, что денежные средства поступили от ООО "Русь" и ООО "Калужская продовольственная компания" в рамках исполнения договорных отношений на поставку продуктов питания, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку согласно представленным в материалы дела товарной накладной от 31.05.2016 N 288 и счету-фактуре 31.05.2016 N 288 (т. 7, л. д. 32 - 34) поставка товара осуществлена ООО "Русь" в адрес ООО "Полуфабрикат" 31.05.2016, согласно акту оказания услуг от 31.05.2016 N 289, счету-фактуре от 31.05.2016 N 289 (т. 7, л. д. 30 - 31) ООО "Полуфабрикат" оказаны услуги ООО "КПК" по трехразовому горячему питанию 31.05.2016, в то время как оплата данных услуг и товара осуществлена обществом 23.11.2015 (поставка товара и оказание услуг произведены спустя полгода после их) оплаты).

Кроме того, судом установлено и следует из журнала регистрации заявок на участие в конкурсе с ограниченным участием, заявка N 3 (ООО "Калужская продовольственная компания") и заявка N 4 (ООО "Полуфабрикат") поданы одним лицом Глинкиным А.А., который является директором ООО "Калужская продовольственная компания" (т. 6, л. д. 95).

По итогам проведенного конкурса с ограниченным участием между ООО "Полуфабрикат" и муниципальными заказчиками заключены следующие муниципальные контракты (гражданско-правовые договоры): от 27.12.2015 N 6 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 6 имени А.С.Пушкина" города Калуги), от 28.12.2015 N 0137300043315001002 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 4" города Калуги), N 9 (заказчик - МБОУ "Лицей N 9 имени К.Э.Циолковского" города Калуги), N ГП10 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 10 с углубленным изучением отдельных предметов" города Калуги) N 1/16 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 14" города Калуги), N 8-16 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 16" города Калуги), N 23/П-2016 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 23" города Калуги), N 0137300043315001002 (заказчик - МБОУ "Гимназия N 24" города Калуги), N 1 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 25" города Калуги), N 0137300043315000771-0071235-01 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 29" города Калуги), N 3402901799915000006 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 31" города Калуги), N 14 (заказчик -МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 33" города Калуги), N 0137300043315001002/36, N 45/П-2016 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 45" города Калуги), N 046/1/16 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 46" города Калуги), N П-28/12-15 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 47" города Калуги); N 1 от 28.12.2015 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 49" города Калуги), N 1 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 50" города Калуги), от 29.12.2015 N 0137300043315001002 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 1" города Калуги), N 30 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 2 им. М.Ф. Колонтаева" города Калуги), N 0137300043315001002-03 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 3 им. Г.В.Зимина" города Калуги), N 0137300043315001002-05 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 5" города Калуги), N 34 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 7" города Калуги), N 08-2016 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 8" города Калуги), N 2016 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 11" города Калуги), N 0137300043315001002/12 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 12" города Калуги); N 13/16 ГП (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 13" города Калуги), N 0137300043315001002 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 15" города Калуги), N 17/3 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 17" города Калуги), N 0137300043315001002 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 18" города Калуги), N 20 (заказчик - МБОУ "Гимназия N 19" города Калуги), N КОУ21 1 2016 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 21" города Калуги), N 0137300043315001002-22 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 22" города Калуги); N 0137300043315001002-01 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 26" города Калуги), N 30/П-2 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 30" города Калуги), N 0137300043315001002 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 44" города Калуги), N 04820166ГПД (заказчик - МБОУ "Лицей N 48" города Калуги); N 0137300043315001002/51 (заказчик - МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 51" города Калуги).

Анализ исполнения вышеуказанных гражданско-правовых договоров (контрактов) показал, что исполнение контрактов производилось на основании договоров аутстаффинга, заключенных с ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания", ООО "Калужский комбинат школьного питания".

При этом в представленном ООО "Полуфабрикат" списке работников в качестве менеджеров указан Глинкин Александр Александрович, который, как уже упоминалось ранее, является одним из учредителей и директором ООО "Калужский комбинат школьного питания", а также Горбунов Владимир Дмитриевич, который является учредителем и директором ООО "Русь" и ООО "Партнер".

Кроме того, Горбунов В.Д. (директор ООО "Русь" и ООО "Партнер") и Глинкин А.А. (директор ООО "Калужская продовольственная компания") согласно письмам МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 47" г. Калуги от 20.05.2016 N 66/03-12 (т. 4, л. д. 58), МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 44" города Калуги от 16.05.2016 N 85 (т. 4, л. д. 105), МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 49" города Калуги от 19.05.2016 N 43 (т. 4, л. д. 30), МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 26 г. Калуги от 20.05.2016 N 30 (т. 4, л. д. 187), МБОУ "Лицей N 48" города Калуги от 30.05.2016 N 49 (т. 4, л. д. 42) являлись ответственными лицами от ООО "Полуфабрикат".

По итогам оказания услуг в рамках заключенных контрактов (договоров) ООО "Полуфабрикат" получило выручку (доход) в размере 35 408 268 рублей 50 копеек.

При этом, как следует из материалов дела, в частности, из платежных поручений, в рамках исполнения договоров аутстаффинга ООО "Калужский комбинат школьного питания" и ООО "Калужская продовольственная компания" оказали услуги ООО "Полуфабрикат" на сумму 16 873 231 рубля 61 копейки, а ООО "Русь" - 16 983 881 рубль 15 копеек (из них ООО "Партнер" 1 392 160 рублей).

В рамках исполнения муниципальных контрактов (договоров) ООО "Полуфабрикат" понесло затраты по возмещению коммунальных услуг в размере 1 396 407 рублей 63 копеек (платежные поручения - т. 3, л. д. 16, 48, 87, 111, 159, 187, 228, 285, т. 4, л. д. 43 - 44, 66, 83, 101, 199, 251, т. 7, л. д. 140 - 214).

ООО "Полуфабрикат" в целях предоставления обеспечения исполнения контрактов в соответствии с соглашением о выдаче банковской гарантии от 24.12.2015 N 111281 израсходовано 61 400 рублей.

Указанные выше обстоятельства в совокупности позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о том, что полученная разница доходов и расходов, понесенных ООО "Полуфабрикат" указывает на то обстоятельство, что данное общество участвовало в конкурсе и заключало муниципальные контракты не в целях извлечения прибыли, а в целях предоставления возможности остальным участникам соглашения принять участие в организации горячего питания в рамках заключенных обществом муниципальных контрактов (договоров).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что действия ООО "Русь", ООО "Калужская продовольственная компания"" на конкурсе не были продиктованы объективными обстоятельствами, которые бы в равной степени влияли на поведение каждого из них на торгах. Указанные действия свидетельствуют о том, что данные участники аукциона действовали по единому плану.

Данное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией.

Полученный итог конкурса вне сговора (взаимной информированности) указанных организаций невозможен, а исследованные и установленные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников конкурса, и о том, что результат рассматриваемого аукциона невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цены на торгах. Иное заявителями не доказано.

Искусственное увеличение нестоимостного показателя за счет трудовых договоров, заключенных с работниками иных участников картеля, привело к возможности поддержания ООО "Полуфабрикат" цены контракта на необходимом ему уровне рентабельности.

Оценив совокупность обстоятельств и представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции сделал обоснованное заключение о том, что при проведении конкурса с ограниченным участием N КО008/15 действиями ООО "Полуфабрикат", а также группой лиц в составе ООО "Калужская продовольственная компания" и ООО "Калужский комбинат школьного питания", а также группы лиц в составе ООО "Русь" и ООО "Партнер" ограничивалась конкуренция.

Проверив порядок и основания для возбуждения антимонопольного дела, суд первой инстанции правомерно вопреки доводам апелляционных жалоб не усмотрел процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену оспариваемого решения.

В адрес Калужского УФАС России 26.04.2016 поступило обращение ИП Сарычевой Т.С., что и послужило основанием для его проверки.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа (часть 12 статьи 44 данного Закона).

По результатам рассмотрения материалов и заявления ИП Сарычевой Т.С. Калужским УФАС России издан приказ от 31.05.2016 N 203 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доказательств того, что процессуальные права заявителей, в данном случае ООО "Полуфабрикат", нарушены, что привело к лишению возможности защищать права и законные интересы, предоставлять доказательства, имеющие значение для разрешения антимонопольного дела, материалы дела не содержат.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных обществами требований.

Ссылка в апелляционных жалобах на нарушение судом пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отсутствие в решении суда первой инстанции мотивов, по которым не приняты во внимание доказательства и доводы заявителей, неосновательна. В оспариваемом судебном акте приведены выводы суда первой инстанции по результатам оценки представленных в дело доказательств применительно к имеющим правовое значение обстоятельствам, которая выполнена с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционных жалоб основаны на ином ошибочном толковании вышеприведенных нормативных положений во взаимосвязи с установленными по делу фактическими обстоятельствами и не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции, в связи с чем оснований для их удовлетворения у судебной коллегии не имеется.

Из платежных поручений от 09.01.2018 N 2, N 1, N 4, от 10.01.2018 N 9, от 10.01.2018 N 9 следует, что ООО "Русь", ООО "Партнер", ООО "Полуфабрикат", ООО "Калужский комбинат школьного питания", ООО "Калужская продовольственная компания" уплатили государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы по 3 000 рублей каждое, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в сумме 1 500 рублей подлежит возврату каждому обществу.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 05.12.2017 по делу N А23-3399/2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Русь", общества с ограниченной ответственностью "Партнер", общества с ограниченной ответственностью "Полуфабрикат", общества с ограниченной ответственностью "Калужский комбинат школьного питания", общества с ограниченной ответственностью "Калужская продовольственная компания" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Русь" (г. Калуга, ОГРН 1054003085168, ИНН 4027070740) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.01.2018 N 2.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Партнер" (г. Калуга, ОГРН 1084027005083, ИНН 4027090351) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.01.2018 N 1.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Полуфабрикат" (г. Калуга, ОГРН 1024001348194, ИНН 4028024721) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.01.2018 N 4.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Калужский комбинат школьного питания" (г. Калуга, ОГРН 1134027001723, ИНН 4027113915) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.01.2018 N 9.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Калужская продовольственная компания" (г. Калуга, ОГРН 1034004417292, ИНН 4027062570) из федерального бюджета госпошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.01.2018 N 9.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Еремичева

Судьи

В.Н. Стаханова Е.Н. Тимашкова