Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2018 г. N 07АП-11443/17

г. Томск

2 марта 2018 г.

Дело N А45-2061/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Л.А. Колупаевой, А.Ю. Сбитнева,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.В. Карташовой с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - без участия (извещен),

от ответчика - В.И. Коледин по доверенности от 07.07.2016, паспорт; Т.А. Савельева по доверенности от 11.01.2017, паспорт,

от третьего лица - без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе закрытого акционерного общества "Строитель"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 октября 2017 г. по делу N А45-2061/2016 (судья С.А. Исакова)

по иску общества с ограниченной ответственностью Управляющая Компания "Уютсервис" (ОГРН 1145476078461), г. Искитим

к закрытому акционерному обществу "Строитель" (ОГРН 1025404790201), г. Искитим

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Уютсервис", г. Искитим

об обязании устранить дефекты, обнаруженные в гарантийный срок,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Управляющая Компания "Уютсервис" (далее - истец, ООО УК "Уютсервис") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к закрытому акционерному обществу "Строитель" (далее - ответчик, ЗАО "Строитель") об обязании в течение 30 дней с момента вступления решения суда в силу устранить выявленные в период гарантийного срока недостатки (дефекты) выполненных работ на объекте - многоквартирном доме N 17 по ул. Листвянская в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области, по договору подряда N 5 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области от 15.06.2013 в следующем объёме:

- устройство кровли с применением мастики "Protektor" с 2-х слойным покрытием, площадью 1200 кв.м;

- предоставить доступ для обслуживания канализации, в соответствие с пунктом 17.9 СП 30.13330.2012 "внутренний водопровод и канализация здания" СНиП 2.04.01-85* в местах общего пользования (душевых), в количестве 34 шт;

- выполнить работы по восстановлению влажностного режима и воздухообмена в местах общего пользования (душевых и туалетах), путём освобождения вытяжных вентиляционных отверстий от керамической плитки в местах общего пользования (душевых и туалетах), расположенных на 1, 2, 3, 4 этажах в подъездах N 1, 2;

- освободить общие вентиляционные каналы в чердачном пространстве от строительного мусора (фрагментов асбестоцементных листов, легкобетонных блоков).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Уютсервис" (далее - третье лицо, ООО "Уютсервис").

Решением от 27.10.2017 суд обязал закрытое акционерное общество "Строитель" в течение 30 дней с момента вступления решения в законную силу, при наличии соответствующих погодных условий:

- устранить недостатки в выполненных работах по капитальному ремонту кровли на объекте многоквартирный дом N 17 по ул. Листвянская в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области в рамках договора N 5 от 15.06.2013 являющихся причиной протекания с соблюдением обязательных строительных норм и правил применительно к технологии выполнения работ и материалов,

- устранить нарушение доступа к местам прочистки трубопроводов душевых поддонов и кранам системы водоснабжения, допущенное при выполнении облицовочных работ в душевых, путём устройства ревизионных окон или ревизионных люков;

- восстановить приёмные отверстия вытяжной вентиляции в местах общего пользования (душевых и туалетах) путём демонтажа облицовочного материала.

В остальной части иска отказано.

С закрытого акционерного общества "Строитель" в пользу общества с ограниченной ответственностью Управляющая Компания "Уютсервис" взысканы расходы на оплату проведения судебной экспертизы в размере 50000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 6000 руб.

Обществу с ограниченной ответственностью Управляющая Компания "Уютсервис" с депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области возвращены денежные средства в размере 30000 руб., перечисленные по платёжному поручению N 42 от 07.03.2017.

С депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области перечислены денежные средства в размере 50000 руб. (внесённые по платёжным поручением N 40 от 07.03.2017, N 90 от 18.07.2017) обществу с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза Новосибирской области" за проведение экспертизы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять новое решение.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что: - суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований и обязал ответчика устранить недостатки, нарушения, которые не предусмотрены договором; - суд первой инстанции потребовал от ответчика в рамках гарантийного срока заново выполнить работы, при этом истцом не представлены подлинные локальные сметные расчеты заверенные сторонами договора, а подписанные акты о приемке выполненных работ не содержат работы, указанные в решении суда; - акты о приемке выполненных работ и акт приемочной комиссии подписаны заказчиком и его представителем без каких-либо замечаний, хотя при осмотре могли быть обнаружены недостатки, указанные в требовании истца и в решении суда, поскольку не носят скрытый характер; - ссылается на выполнение в период гарантийного срока ремонтных работ ООО "Уютсервис" и ООО "СервисТеплоСтрой" по устранению выявленных дефектов на кровле, в душевых по ремонту поддонов и вентиляции на спорном объекте, в связи с чем ответчик не несет ответственность за данные дефекты; - заключение эксперта содержит противоположную информацию.

Истец представил возражения на апелляционную жалобу, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно. Подробно доводы изложены в возражениях на апелляционную жалобу.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представило.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, настаивали на ее удовлетворении, апеллянт уточнил просительную часть апелляционной жалобы.

Истец и третье лицо о месте и времени судебного разбирательства с учетом положений статей 121, 123 АПК РФ извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей истца и третьего лица.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы с учетом уточнений в судебном заседании, ответчик обжалует решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, в части отказа в иске судебный акт не обжалован, в возражениях соответствующих доводов также истцом не приведено.

Поскольку ни одна из сторон не настаивает на пересмотре всего судебного акта в целом, решение суда проверяется лишь в отношении выводов, относящихся к удовлетворению исковых требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений и возражений на жалобу, заслушав представителей ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 15.06.2013 между ООО "Уютсервис" (заказчик) и ЗАО "Строитель" (подрядчик) заключен договор подряда N 5 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов N 17 по ул. Листвянская и N 3 по ул. Кольцевая в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области (далее - объекты), в соответствии с локальными сметными расчётами и дефектными ведомостями, прилагаемыми к договору (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора общая стоимость работ по договору составляет 17183044 руб., в том числе НДС. Из данной суммы исключаются затраты на содержание строительного контроля.

Срок выполнения работ: с момента заключения договора сторонами и до 01.09.2013. Фактической датой окончания работ на объекте является дата подписания акта о приёмке в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ (пункты 1.4, 3.1 договора).

В соответствии с пунктами 5.2, 5.14 договора подрядчик обязан нести ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической и сметной документации и СНиП, за снижение или потерю прочности, устойчивости, надёжности здания, сооружения или его части. Подрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков, выявленные в ходе производства работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Согласно пункту 8.2 договора гарантийный срок составляет 36 месяцев со дня подписания акта приёмки объектов в эксплуатацию, если подрядчик не докажет, что дефекты произошли вследствие нормального износа объекта или его частей или неправильной его эксплуатации.

Сторонами подписаны акты о приёмке выполненных работ N 2 от 30.11.2013, N 2 от 20.11.2013.

26.11.2013 сторонами подписан акт приёмочной комиссии о приёмке законченного капитальным ремонтом жилого здания в эксплуатацию.

25.08.2014 ООО "Уютсервис" направило в адрес подрядчика письмо N 133 от 25.08.2014, в котором сообщило, что по результатам совместных осмотров выявлены: протечка кровли, течь душевых поддонов, заделана плиткой вентиляция, установлены бракованные смесители и предложило в срок до 01.09.2014 устранить нарушения (т.1 л.д.66).

17.09.2014 подрядчик направил в адрес заказчика письмо, в котором указал, что в результате осмотра 16.09.2014 кровли жилого дома комиссией течи кровли, а также подтёков от воды по стенам и потолку коридора и квартир пятого этажа, в которые получили доступ комиссия, не обнаружено.

Письмом N 177 от 26.07.2015 заказчик пригласил подрядчика явиться 30.07.2015 для составления акта, фиксирующего обнаруженные дефекты.

30.07.2015 комиссия в составе юрисконсульта ООО "АСД", директора ООО "Уютсервис", зам. директора по экономике, помощника директора, начальника участка, в отсутствие представителя ответчика составили акт N 1, в котором отразили выявленные в ходе осмотра недостатки.

Подрядчик на этот акт составил протокол разногласий от 04.08.2015, в котором не согласился с пунктами акта, просил некоторые пункты исключить и изложить в предлагаемой им редакции.

01.10.2015 между ООО "Уютсервис" (заказчик) и ООО УК "Уютсервис" (новый заказчик) заключено соглашение о переуступке прав и обязанностей по договору подряда N 5 от 15.06.2013, по условиям которого заказчик передаёт, а новый заказчик принимает на себя все права и обязанности по договору подряда.

В качестве оснований предъявленных исковых требований истец ссылается на то, что в период действия гарантийного срока обнаружены следующие дефекты на крыше и кровли объекта - многоквартирный дом N 17 по ул. Листвянская в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области:

- многослойный рулонный ковёр из рубероида имеет множественные нарушения целостности. По всей горизонтальной поверхности имеются вздутия, трещины разрывы;

- частичное утепление существующих кирпичных коробов венканалов;

- нанесение гидроизоляционного слоя битумно-полимерной мастикой "Protektor" по существующему рулонному ковру. Вместо неё была использована мастика битумно-резиновая "Protektor", что подтвердил торговый дом "ОКСОЛЬ" при предъявлении образца мастики и сверки финансовых документов. Весной 2014 года битумно-резиновая мастика была полностью смыта талыми водами, тем самым засорив организованный водосток. На момент обследования в марте 2015 года следов мастики битумно-резиновой по рулонному рубероидному ковру не обнаружено.

При доставке бетонной смеси на крышу дома в "банках" было зафиксировано смещение ребристых плит покрытия, что привело к появлению большого количества протечек. Плиты покрытия постоянно находятся в замоченном состоянии и уже видны признаки появления коррозии арматуры.

Сами вентканалы на чердаке были приведены в нерабочее состояние. Большинство каналов были вскрыты и внутрь складирован строительный мусор, что привело в нерабочее состояние всей вентиляционной системы дома.

Парапетные плиты имеют многочисленные разрушения и не выполняют своих функций.

Защитные решетки приёмочных сливных воронок разрушены и заменены на мелкоячеистую сетку. По этой причине сливы часто забиваются и не работают.

Многочисленные фрагментальные работы рулонного ковра не решают проблем герметичности кровли, поэтому в чердачном пространстве установлены водоприемники (разрезанные 200 литров бочки), чтобы частично решать проблемы затопления верхнего этажа.

Данные обстоятельства отражены в экспертном заключении по результатам визуального обследования крыши N 027-08-15, выполненном ООО "Архитектура, строительство, дизайн".

Предписанием Государственной жилищной инспекцией N 06-03-001/1881 по выявленным нарушениям лицензионных требований от 30.12.2015 установлено отсутствие работ по надлежащей защите конструкции (чердачных плит перекрытия), в связи с чем произошло увлажнение, возникшее из-за протечек кровли; нарушения гидроизоляции конструкций (полов, стен) санитарно-бытовых помещений общего пользования (душевых), повлекшее за собой увлажнение строительных конструкций (стен), межэтажных перекрытий, расположенных на 1, 2, 3, 4 этажах помещений подъездов 1, 2 объекта; отсутствие надлежащего температурно-влажностного режима и воздухообмена, а также ненадлежащее штукатурные и покрасочные слои в помещениях общего пользования (душевых, туалетах), расположенных на 1, 2, 3, 4, 5 этажах помещений подъездов 1, 2 объекта; ненадлежащие штукатурные и покрасочные слои на участках стен, расположенных в помещениях подъездов N 1, 2.

Поскольку недостатки работ не устранены в добровольном порядке, ООО УК "Уютсервис" обратилось в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что наличие выявленных недостатков является следствием некачественного выполнения работ ответчиком по договору, обнаружение недостатков работ произошло в пределах гарантийного срока.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. При этом гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству истца назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза Новосибирской области" Замятину Сергею Александровичу.

Определение суда от 26.04.2017 перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные закрытым акционерным обществом "Строитель" работы по капитальному ремонту кровли, душевых поддонов на объекте по адресу: Новосибирская область, р.п. Линево, ул. Листвянская, д.17, поименованные в актах выполненных работ по форме КС-2 N 2 от 30.11.2013 (т.1 л.д.37-38), N 2 от 20.11.2013 (т.3 л.д.69-78) требованиям договора подряда N 5 на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов в р.п. Линево Искитимского района Новосибирской области от 15.06.2013 (т.1 л.д.20-24), локально-сметному расчёту N 02-01-01 (кровля) (т.1 л.д.111-115), а также обязательным строительным нормам и правилам.

Имеются ли в выполненных работах недостатки? Если - да, то указать какие, а также определить являются ли они устранимыми или неустранимыми.

2. Определить наиболее вероятные причины возникновения выявленных недостатков. Может ли являться причиной выявленных недостатков неправильная эксплуатация.

При ответе на вопрос N 2 эксперту надлежит определить места, где уже производились работы по ремонту кровли и душевых поддонов (после работ выполненных ответчиком) и при ответе данные места и данные работы не учитывать.

3. Установить наличие или отсутствие мусора в вентиляционных каналах. Установить причину засорения. Произошли ли они вследствие производимых работ закрытым акционерным обществом "Строитель".

При ответе на вопрос N 3 эксперту учесть письма от 21.01.2014 (т.1 л.д.121), N 15 от 28.07.2015 (т.1 л.д.88).

Согласно заключению эксперта по делу N А45-2061/2016 по первому вопросу: многослойный ковёр из рубероида имеет множественные нарушения целостности. По всей горизонтальной поверхности имеются вздутия, трещины и разрывы, на поверхности кровли обнаружены остатки растрескавшегося и отшелушившегося резиново-битумного мастичного слоя. Кроме того, имеются отслоения от основания, разрывы и пробоины, расслоение в швах, растрескивание покровного и защитного гидроизоляционных слоев кровли. Установлено также нарушение герметичности в местах примыканий материалов кровли и выступающих конструкций, а также к парапетам (страница 12 заключения).

При осмотре выходов по ветканалам в кирпичной вкладке в чердачном пространстве установлено, что движение воздуха по ветканалам существует и воздухообмен производится, то есть вертикальные вентиляционные каналы не замусорены. При этом вентиляционная система не действует, поскольку разрушены общие вентиляционные каналы (фото N 16-19), в этих каналах в момент осмотра находились фрагменты асбестоцементных листов, легкобетонных блоков (страницы 17-18 заключения).

Стены в помещениях общественного пользования (душевых) облицованы плиткой до потолка, вентиляционные вытяжные отверстия частично отсутствуют, то есть выполненные ранее - заложены керамической плиткой. Кабины душевые со стальными поддонами установлены с нарушением пункта 17.9 СП 30.13330.2012 Внутренний водопровод и канализация зданий. Актуализированная редакция СНиП 2.04.01-85*. (страниц 19 заключения).

Причиной отслоения и разрушения кровли является то, что использованная мастика "Protector" битумно-резиновая кровельная и гидроизоляционная (холодного применения) не предназначена для изготовления мастичного гидроизоляционного ковра, а применяется для наклейки рулонного материала и заделки примыканий. Кроме того, мастика нанесена на неподготовленную загрязненную поверхность.

Таким образом, технологическим нарушением является факт применения битумно-резиновой мастики "Protector" ненадлежащим образом и не по назначению в качестве верхнего слоя кровли. В результате применения для ремонта кровли данной мастики гидроизоляция кровли не восстановлена, а отслоение мастики является естественным физическим процессом и свойством, присущим этому материалу. При этом обнаружено нарушение герметичности кровли. По всей горизонтальной поверхности кровли имеются вздутия, трещины и разрывы, растрескивание покровного и защитного слоёв, расслоение в швах, разрывы и пробоины. Установлена ненадлежащая герметизация в местах примыканий кровли и выступающих конструкций, а также к парапетам. Защитные решетки приёмочных сливных воронок разрешены. Следствие этих дефектов является протекание кровли, следы которого обнаружены экспертом при визуальном осмотре. Факт применения в качестве верхнего слоя кровли битумно-резиновой мастики "Protektor" ненадлежащим образом и не по назначению является нарушением строительных норм и правил (страницы 22-23 заключения).

Таким образом, использованная мастика "Protektor" битумно-резиновая кровельная и гидроизоляционная (холодного применения) применяется для наклейки рулонного материала и заделки примыканий и не предназначена для изготовления мастичного гидроизоляционного ковра. Результат применения для ремонта кровли в качестве верхнего слоя кровли битумно-резиновой мастики "Protektor", относится к неустранимым недостаткам выполненных работ.

ЗАО "Строитель" при ремонте душевых поддонов нарушен пункт 17.9 СП 30.133330.2012 Внутренний водопровод и канализация зданий, а именно, перекрыт доступ для обслуживания канализации.

По второму вопросу: использованная при ремонте кровли мастика "Protector" битумно-резиновая кровельная и гидроизоляционная (холодного применения) не является финишным (верхним) слоем гидроизоляционного ковра.

По третьему вопросу: ЗАО "Строитель" выполнены отделочные работы (облицовка керамической плиткой) в местах общественного пользования (душевых и туалетах) в результате которых были полностью перекрыты вытяжные вентиляционные отверстия, что ухудшило температурно-влажностный режим и воздухообмен, и привело к образованию конденсата и плесени. В результате проведённого экспертом исследования установлено, что воздухообмен в вентканалах производится, строительный мусор (шлак) в вентканалах отсутствует (страницы 25, 26 заключения).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что наличие выявленных недостатков является следствием некачественного выполнения работ ответчиком по договору, обнаружение недостатков работ произошло в пределах гарантийного срока, суд полагает требования ООО УК "Уютсервис" об обязании ЗАО "Строитель" выполнить работы по устранению недостатков подлежащими удовлетворению частично.

По мнению ответчика, суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований и обязал ответчика устранить недостатки, нарушения, которые не предусмотрены договором.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку заключением эксперта установлено, что результат применения для ремонта кровли в качестве верхнего слоя кровли битумно-резиновой мастики "Protector", относится к неустранимым недостаткам выполненных работ; при ремонте душевых поддонов ответчиком в нарушение пункта 17.9 СП 30.133330.2012 Внутренний водопровод и канализация зданий, перекрыт доступ для обслуживания канализации; ответчиком выполнены отделочные работы (облицовка керамической плиткой) в местах общественного пользования (душевых и туалетах) в результате которых были полностью перекрыты вытяжные вентиляционные отверстия, что ухудшило температурно-влажностный режим и воздухообмен, и привело к образованию конденсата и плесени.

Тот факт, что уточнение исковых требований дословно не соответствует резолютивной части решения суда, правового значения не имеет, поскольку в данном случае суд первой инстанции перефразировал заявленные исковые требования в правильную правовую форму.

Также подлежит отклонению доводы ответчика о том, что суд первой инстанции потребовал от ответчика в рамках гарантийного срока заново выполнить работы, при этом истцом не представлены подлинные локальные сметные расчеты заверенные сторонами договора, а подписанные акты о приемке выполненных работ не содержат работы, указанные в решении суда, поскольку "устранить недостатки" и "выполнить работы заново" не являются тождественными понятиями, суд первой инстанции не обязывал ответчика выполнить работы заново.

По условиям договора подрядчик обязан нести ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической и сметной документации и СНиП, за снижение или потерю прочности, устойчивости, надёжности здания, сооружения или его части. Подрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков, выявленные в ходе производства работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта (пункты 5.2, 5.14 договора).

Согласно пункту 8.2 договора гарантийный срок составляет 36 месяцев со дня подписания акта приёмки объектов в эксплуатацию, если подрядчик не докажет, что дефекты произошли вследствие нормального износа объекта или его частей или неправильной его эксплуатации.

Доказательств того, что выявленные дефекты произошли вследствие нормального износа объекта или его частей или неправильной его эксплуатации, ответчик в нарушение стать 65 АПК РФ не представил.

Кроме того, согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту спорного многоквартирного дома в соответствии с локальным сметным расчетом и дефектными ведомостями, прилагаемыми к договору.

В материалы дела истцом представлен локальный сметный расчет N 02-01-01 (кровля) (т. 1 л.д. 111-115), не подписанный сторонами. Также истцом представлен локальный сметный расчет N 02-01-01 (кровля) (т. 5 л.д. 88-95), в пункте 16 которого указано: устройство кровли с применением мастики "Protector" с 2-хслойным покрытием, пункт 17: мастика "Protector" битумно-полимерная кровельная и гидроизоляционная.

При этом ответчик, как сторона договора, не представил в материалы дела иного по содержанию локального сметного расчета.

На основании части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда (часть 9 статьи 75 АПК РФ).

Частью 6 статьи 71 АПК РФ определено, что арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Поскольку в материалы дела ответчиком не представлено иных доказательств, опровергающих доводы истца, относительно содержания локального сметного расчета N 02-01-01 (кровля), у суда первой инстанции не имелось оснований для сомнений в достоверности представленного истцом локального сметного расчета N 02-01-01 (кровля).

Обстоятельств, свидетельствующих о необходимости предоставления в материалы дела подлинников документов, предусмотренных частью 6 статьи 71, частью 9 статьи 75 АПК РФ, ответчик ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не привел.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела документы не могут рассматриваться как недопустимые доказательства, требованиям статей 67, 68 АПК РФ не противоречат.

В нарушение статей 9, 41, 65 АПК РФ ответчик не воспользовался процессуальными правами, предоставленными ему АПК РФ по получению и предоставлению доказательств в подтверждение своей позиции по делу, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не совершил процессуальное действие - не заявил в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, заявление о фальсификации доказательств, представленных истцом, не представил доказательств, опровергающих позицию истца и подтверждающих свои возражения, в силу чего на основании статьи 9 АПК РФ несет риск негативных последствий такого бездействия.

Ответчик в жалобе указывает, что акты о приемке выполненных работ и акт приемочной комиссии подписаны заказчиком и его представителем без каких-либо замечаний, хотя при осмотре могли быть обнаружены недостатки, указанные в требовании истца и в решении суда, поскольку не носят скрытый характер.

Апелляционный суд отклоняет данные доводы по следующим основаниям.

Согласно статье 753 ГК РФ надлежащим доказательством факта выполнения и приемки выполненных подрядных работ является акт о приемке выполненных работ.

Между тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Кроме того подписание актов о приемке выполненных работ и акта приемочной комиссии не лишает заказчика права предъявить требования, связанного с недостатками результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (статьи 723, 724 ГК РФ).

Ссылка ответчика на выполнение в период гарантийного срока ремонтных работ ООО "Уютсервис" и ООО "СервисТеплоСтрой" по устранению выявленных дефектов на кровле, в душевых по ремонту поддонов и вентиляции на спорном объекте, в связи с чем ответчик не несет ответственность за данные дефекты, не принимается судебной коллегией.

Из материалов дела следует, что "СервисТеплоСтрой" производило ремонт душевых поддонов, ремонт вентиляции и ремонт потолков душевых, то есть данные работы не связаны с работами по кровле, по перекрытию доступа для обслуживания канализации и по перекрытию вытяжного вентиляционного отверстия в местах общего пользования в результате облицовки керамической плиткой.

Ответчик в жалобе указывает, что заключение эксперта содержит противоположную информацию.

Отклоняя данные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из изложенного в совокупности с разъяснениями в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

В данном случае, отводов эксперту сторонами не заявлено. Доказательства, подтверждающие квалификацию и наличие опыта работы эксперта, в материалах дела имеются. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В ходе экспертизы каких-либо возражений по порядку ее проведения от сторон не поступало. Экспертом даны квалифицированные пояснения и выводы по вопросам, поставленным на разрешение.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция эксперта в решении вопросов, поставленных для экспертного исследования, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясностей в заключении эксперта и неоднозначности толкования ответов, считает, что обстоятельств недостоверности данного заключения либо несоответствия его требованиям законодательства Российской Федерации, из материалов дела не усматривается. Выводы, содержащиеся в заключении эксперта, ответчиком не опровергнуты. Апелляционный суд учитывает, что экспертиза произведена компетентным уполномоченным на проведение данных процессуальных действий лицом, имеющим специальные познания.

В связи с этим у суда апелляционной инстанции не имеется оснований ставить данное заключение эксперта под сомнение и полагать, что оно содержит неправильные по существу выводы и не считать заключение по результатам судебной экспертизы надлежащим доказательством, у арбитражного суда не имеется, ответчиком иных доказательств в подтверждение своей позиции в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Апелляционный суд учитывает, что в ходе судебного разбирательства ответчик не представил самостоятельно в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих выводы эксперта.

Отклоняя иные доводы ответчика, апелляционный суд исходит из того, что ответчик не представил в материалы дела надлежащие доказательства отсутствия своей вины, не доказал, что выявленные экспертом дефекты образовались вследствие нормального износа, нарушения истцом обязательных требований в процессе эксплуатации.

Кроме того доводы апеллянта о том, что порядок исполнения работ и материал, используемый при ремонте кровли, были согласованы с заказчиком, апелляционный суд признает необоснованными.

В соответствии с условиями договора и требованиями норм гражданского законодательства подрядчик при выполнении работ как специализированная организация должен был знать об обязательных технических требованиях, предъявляемых законом или иными нормативными актами к данному виду работ и их результату в целом, и, действуя добросовестно, обеспечить их соблюдение. Как профессиональный субъект строительного рынка подрядчик должен был и мог полагать, что данный фактор может привести к ухудшению качества выполняемых работ, однако, в силу требований статьи 716 ГК РФ не предупредил в установленном законом порядке заказчика о данных обстоятельствах.

Апелляционный суд также учитывает, что ответчик в судебных заседаниях признавал, что крыша подлежит ремонту из-за некачественно выполненных работ, а оснований полагать, что в действиях истца имеются признаки злоупотребления правом согласно статье 10 ГК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Обстоятельством имеющим значение для настоящего дела является установление объема недостатков капитального ремонта МКД, при этом определение данного объема требует специальных познаний, результаты судебной экспертизы подтвердили обоснованность исковых требований, уточненных истцом в порядке статьи 49 АПК РФ, в связи с чем судом первой инстанции с учетом положений статей 49, 125, 133 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" произведено перефразирование исковых требований в правильную правовую форму, так как по смыслу статьи 6, пункта 1 статьи 168, пункта 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленные требования по существу исходя из фактических правоотношений и нарушенных прав истца. Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении. Определение правовой квалификации переданного на рассмотрение суда спора является обязанностью суда и не связано с изменением истцом предмета и оснований иска.

Приведенные процессуальные нормы не предоставляет арбитражному суду права выйти за пределы искового заявления и вынести решение по требованиям, не заявленным истцом, но не ограничивает право суда на оценку обстоятельств спора лишь приведенными сторонами доводами, как неосновательно полагает ответчик.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, предмета спора, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что ЗАО "Строитель" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы, приведенные апеллянтом доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия довода апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы к производству апеллянту была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до ее рассмотрения по существу, в связи с оставлением жалобы без удовлетворения государственная пошлина на основании статьи 110 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета в размере 3000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 27 октября 2017 г. по делу N А45-2061/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Строитель" - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Строитель" государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в доход федерального бюджета в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Л.А. Колупаева А.Ю. Сбитнев