Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 09АП-1039/18

г. Москва

26 февраля 2018 г.

Дело N А40-187892/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	И.А. Чеботаревой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "РусЭлитТорг" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.12.2017 по делу NА40-187892/17, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-1727)

по заявлению ООО "РусЭлитТорг"

к Управлению Роскомнадзора по ЦФО

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя:	Паевская Ю.М. по дов. от 01.11.2017;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "РусЭлитТорг" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по ЦАО (далее Управление) о признании незаконным Постановление N ПО-77/11/774 от 20.09.2017 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о наличии в действиях общества события и состава вменяемого ему правонарушения, признав порядок и процедуру привлечения заявителя к административной ответственности соблюденными.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствии.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав позицию заявителя, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Заявление о признании незаконным и отмене постановления подано заявителем в арбитражный суд с соблюдением установленного ч.2 ст.208 АПК РФ срока.

Как усматривается из материалов дела, в Управление 26.07.2017 из по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве поступили материалы дела об административном правонарушении по ст. 13.30 КоАП РФ в отношении ООО "РусЭлитТорг" для принятия мер в соответствии с действующим законодательством.

В связи с этим, дело было принято к рассмотрению старшего государственного инспектора Российской Федерации по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций, заместителя руководителя Управления и назначено к рассмотрению на 20.09.2017.

По результатам рассмотрения дела должностным лицом Управления было вынесено постановление, в соответствии с которым ООО "РусЭлитТорг" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.13.30 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Как следует из материалов административного дела, 13.07.2017 в 15 часов 10 минут в офисе "Экомобайл" по адресу: Москва, 2-я Бресткая ул., д.8, ООО "РусЭлитТорг" осуществило реализацию SIM-карты оператора связи ПАО "Вымпел-Ком" (ICC: 897019917039061912 с абонентским номером +7(903)1307344) с тарифным планом "Бронза+" Яскевичу Егору Андреевичу, с которым ООО "РусЭлитТорг" заключило договор N 501364 от 13.07.2017. По сведениям, полученным от оператора связи ПАО "Вымпел-Ком", между ПАО "Вымпел-Ком" и ООО "РусЭлитТорг" заключен договор на оказание услуг связи N615786406 от 25.08.2016 (Приложение от 13.07.2017), корпоративный тарифный план "Престижный + за 450", с выделением абонентского номера +7(903)1307344. Таким образом, ООО "РусЭлитТорг", является корпоративным клиентом оператора связи ПАО "ВымпелКом". Поскольку в базе абонентов ПАО "ВымпелКом" абонентом является ООО "РусЭлитТорг", то оно не имело право заключать договор с использованием абонентского номера +7(903)1307344.

В соответствии с ч.6 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" лицо, действующее от имени оператора связи, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи обязано внести в него сведения об абоненте, перечень которых установлен правилами оказания услуг связи, и направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течение десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

Управлением в адрес оператора связи ПАО "Вымпел Коммуникации" был направлен запрос, в ответ на которое оператор связи сообщил, что указанная SIM-карта была передана ООО "РусЭлитТорг" в рамках договора об оказании услуг связи от 25.08.2016 N 615786406 по Приложению от 13.07.2017 к данному договору. Абонентом в отношении абонентского номера является ООО "РусЭлитТорг".

Таким образом, в действиях ООО "РусЭлитТорг", содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьёй 13.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по признаку не предоставления оператору связи экземпляра, заключенного с абонентом договора.

Изложенные обстоятельства подтверждаются материалами дела, объяснениями представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, и свидетельствуют о наличии события административного правонарушения и виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, в его совершении.

В соответствии со ст.13.30 КоАП РФ невыполнение лицом, действующим от имени оператора связи, требований о включении в договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи установленных правилами оказания услуг связи сведений об абоненте или включение недостоверных сведений, либо непредставление или несвоевременное представление оператору связи экземпляра заключенного с абонентом договора, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

В соответствии с п. 13 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи) услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров. При этом на основании п.21 Правил оказания услуг телефонной связи договор заключается в письменной форме.

Правилами предусмотрено право оператора связи поручить третьему лицу заключать договоры об оказании услуг связи, но только от имени оператора связи и за его счет (п.13 Правил). При этом в соответствии с договором, заключенным третьим лицом от имени оператора связи, права и обязанности возникают непосредственно у оператора связи. В таких случаях, третьи лица должны при заключении договора от имени оператора связи действовать в соответствии с положениями п.6 ст.44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Согласно п.6 ст.44 Федерального закона "О связи" лицо, действующее от имени оператора связи, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи обязано внести в него сведения об абоненте, перечень которых установлен правилами оказания услуг связи, и направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течение десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

За нарушение данного требования ст.13.30 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В материалах дела была приложена копия договора N 501364, заключенного 13.07.2017 в ходе контрольной закупки между ООО "РусЭлитТорг" и Яскевичем Е.А.

Согласно Договору N 501364 от 13.07.2017 он заключен между ООО "РусЭлитТорг" действующим от имени ПАО "Вымпел-Коммуникации" на основании агентских договоров N 06281/15/0, N 0004678/08/0 и оказывающим дополнительные услуги в области связи и абонентом - юридическим/физическим лицом потребляющем указанные услуги о следующем.

Согласно п.2.1 Договора (Предмет договора) оператор (ООО "РусЭлитТорг") обязуется предоставить абоненту услуги, а абонент в свою очередь обязуется оплачивать услуги в полном объеме на условиях выбранного тарифного плана в порядке и сроки согласованные сторонами в настоящем договоре. Все права и обязанности по настоящему договору возникают непосредственно у сторон договора. При этом под услугами в Договоре понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи Билайн, в также услуги по сопровождению пользования абонентским номером, определенные настоящим договором.

Таким образом, данный договор заключен ООО "РусЭлитТорг" не от имени ПАО "Вымпел-Коммуникации", а от своего имени (ООО "РусЭлитТорг"), что не соответствует требованиям п.13 Правил, согласно которому третье лицо может заключать договоры об оказании услуг связи только от имени оператора связи (ПАО "Вымпел-Коммуникации").

Кроме того, согласно п.13 Правил, права и обязанности по Договору, заключенному третьим лицом от имени оператора связи, возникают непосредственно у оператора связи. В нарушение данного требования в п.2.1 Договора N 501364 указано, что права и обязанности по настоящему договору возникают непосредственно у сторон договора, то есть у ООО "РусЭлитТорг", а не у ПАО "ВымпелКоммуникации".

Вместе с этим суд первой инстанции достоверно установил, что согласно п.2.1 Договора оператор (ООО "РусЭлитТорг") обязуется предоставить абоненту услуги, под которыми понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи Билайн, в также услуги по сопровождению пользования абонентским номером. Однако ООО "РусЭлитТорг" не имеет права заключать договоры на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи от своего так как не имеет соответствующей лицензии, тем более в отношении телефонного номера, который решением Федерального агентства связи России выделен оператору связи ПАО "Вымпел-Коммуникации" для оказания услуг связи. В соответствии с п.13 Правил третье лицо, действующее от имени оператора связи, вправе осуществлять от имени оператора связи только лишь расчеты с абонентом и (или) пользователем и иные действия по обслуживанию абонентов и (или) пользователей от имени оператора связи.

В связи с этим, заключенным договором абонент явно вводится в заблуждение относительно предмета и объема оказываемых услуг связи либо дополнительных услуг. Анализ заключенного договора показывает, что он не заключен от имени оператора связи, а от имени ООО "РусЭлитТорг" на оказание дополнительных услуг.

В случае оказания на основании данного договора услуг связи в предмете договора следовало предусмотреть, что оператор связи ПАО "Вымпел-Коммуникации" обязуется предоставить абоненту услуги подвижной радиотелефонной связи, чего нет в договоре.

Таким образом, Данный договор не соответствует требованиям Правил оказания услуг телефонной связи.

ООО "РусЭлитТорг" сослалось на то, что представленный договор можно признать договором об оказании услуг связи, поскольку содержит все существенные условия, предусмотренные п. 23 Правил оказания услуг телефонной связи.

Вместе с этим, договор, заключенный между ООО "РусЭлитТорг" и Яскевичем Е.А. не возможно признать договором об оказании услуг связи по следующим причинам:

- предметом договора является предоставление неких дополнительных услуг. ООО "РусЭлитТорг" не имеет ни правовой, ни технической возможности оказания услуг подвижной радиотелефонной связи. Ввиду того, что предметом договора не является оказание услуг связи, признать его таковым не допустимо;

- действительно, в п.23 Правил оказания услуг телефонной связи предусмотрены существенные условия договора об оказании услуг телефонной связи. Однако они являются дополнительными существенными условиями по отношению к тем, которые указаны в Гражданском кодексе Российской Федерации. Согласно ч.1 ст.432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные. Следовательно, прежде всего, существенным условием должно быть условие о предмете договора. В рассматриваемом случае, предметом договора, который заключил ООО "РусЭлитТорг" не является оказание услуг связи, так как договор не заключен от имени ПАО "Вымпел-Коммуникации";

- на основании ч.1 ст.432 ГК РФ соглашение по всем существенным условиям договора должно быть достигнуто меаду сторонами. В данном случае между Яскевичем Е.А. и ПАО "Вымпел-Ком", сторонами договора должны выступать соответственно Яскевич Е.А. и ПАО "Вымпел-Ком", а не ООО "РусЭлитТорг".

В соответствии с п.6 ст.44 Федерального закона "О связи" лицо, действующее от имени оператора связи, обязано направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течение десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

В целях проверки данного требования должностным лицом Управления при рассмотрении дела об административном правонарушении было направлено определение об истребовании сведений в ПАО "Вымпел-Коммуникации" с целью установить, кто является абонентом в отношении абонентского номера +7(903)1307344, то есть был ли направлен ООО "РусЭлитТорг" экземпляр заключенного договора оператору связи ПАО "Вымпел Коммуникации", даже если предположить, что заключенный договор является договором об оказании услуг связи.

ПАО "Вымпел-Ком" на определение представило информацию о том, что SIM-карта с абонентским номером 8(903)130-73-44 была передана ООО "РусЭлитТорг" в рамках договора об оказании услуг связи от 25.08.2016 N 615786406 по приложению от 13.07.2017 к данному договору. Абонентом в отношении абонентского номера 8(903)130-73-44 является ООО "РусЭлитТорг".

То есть, 13.07.2017 в день заключения договора с Яскевичем Е.А. ООО "РусЭлитТорг" оформило данный договор на свое имя и указало в информационной базе себя в качестве абонента. Следовательно, Яскевич Е.А. не является абонентом ПАО "Вымпел-Коммуникации" по абонентскому номеру 8(903)130-73-44, а ООО "РусЭлитТорг" фактически в нарушение требований законодательства в области связи перепродало sim-карту, чего в принципе не имело право делать.

Даже если предположить, что Договор N 501364 от 13.07.2017 является договором об оказании услуг связи, ООО "РусЭлитТорг" обязано было в соответствии с требованиями п.6 ст.44 Федерального закона "О связи" его направить с ПАО "Вымпел Коммуникации" в течение 10 дней, то есть до 24.07.2017. Вместо этого, ПАО "Вымпел Коммуникации" на дату рассмотрения дела 20.09.2017 была представлена информацию о том, что абонентом является ООО "РусЭлитТорг", вероятно оформило договор на свое имя в качестве корпоративного абонента (юридического лица).

В нарушение ст.13.30 КоАП РФ, ООО "РусЭлитТорг" не выполнило оба действия, при этом вводя в заблуждение относительно предмета заключенного договора, пытается избежать установленной законом ответственности.

С одной стороны, ООО "РусЭлитТорг" заключило с обратившимся в офис компании гражданином договор, который, как показал анализ, не является договором об оказании услуг связи, не соответствует требованиям законодательства в области связи. Более того, не имело право заключать данный договор, так как само является абонентом по абонентскому номеру 8(903)130-73- 44, в отношении которого заключен договор. С другой стороны, заключив данный договор, в тот же день заключило с ПАО "Вымпел-Коммуниации" самостоятельный договор, как с корпоративным абонентом. Как указал ответчик, заключенный договор с Яскевичем Е.А. - фикция, совершенная, возможно, для того, чтобы прикрыть некую иную сделку.

Таким образом, в действиях ООО "РусЭлитТорг" имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 13.30 КоАП РФ.

Порядок и процедура привлечения Общества к административной ответственности по ст.13.30 КоАП РФ соблюдены.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст.ст.4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10 не установлено.

Доказательств невозможности соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, по каким-либо независящим причинам Заявителем не представлено.

На основании изложенного, что событие и вина общества в совершении административного правонарушения предусмотренного 13.30 КоАП РФ установлены ответчиком в полном объеме.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 по делу N А40-187892/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева