Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 12АП-1204/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 25 мая 2018 г. N Ф06-33610/18 настоящее постановление отменено

г. Саратов

01 марта 2018 г.

Дело N А12-25347/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 марта 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Степура С.М.,

судей Акимовой М.А., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шараповой А.В.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области - Ю.В. Кулеватова, представитель по доверенности от 20.02.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2017 года по делу N А12-25347/2017 (судья Пономарева Е.В.)

по заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Козловская, д.14, ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г. Волгоград, ул. 7-я гвардейская, д. 12, ИНН 3444051210, ОГРН 1023403460596)

третье лицо: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице "Волгоградэнерго" (400066, г. Волгоград, пр. Ленина, д.15)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - заявитель, общество, ПАО "Волгоградэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением, в котором просит:

- признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее - УФАС по Волгоградской области, антимонопольный орган) от 17.04.2017 N 04-16/2249 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения заявления ПАО "Волгоградэнергосбыт".

- обязать УФАС по Волгоградской области рассмотреть заявление ПАО "Волгоградэнергосбыт" от 06.03.2017 N 10/229.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2017 года по делу N А12-25347/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области в судебном заседании возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно отчету о публикации информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

Информация о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий размещена на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Волгоградской области поступило заявление ПАО "Волгоградэнергосбыт" от 06.03.2017 N 10/229 по признакам нарушения антимонопольного законодательства публичным акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" при составлении акта от 25.12.2015 ЮЛ N 000529 о неучтенном потреблении электроэнергии.

По результатам рассмотрения заявления публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" приказом от 01.03.2017 N 30 управлением возбуждено дело N17-01-10-04/112 по признакам нарушения публичным акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Предметом рассмотрения дела явились действия публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга", выразившиеся в нарушении порядка составления акта от 20.11.2015 N ЮЛ N 000941 о безучетном потреблении электрической энергии, которые привели к ущемлению интересов публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", в связи с чем 13.03.2017 управлением в адрес публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" направлено письмо об отложении принятия решения по результатам рассмотрения заявления от 06.03.2017 N 10/229.

Впоследствии управлением 03.04.2017 по делу N 17-01-10-04/112 принято решение прекратить производство по делу о нарушении публичным акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 17.04.2017 N 04-16/2249 отказано в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по изложенным в заявлении фактам в связи с отсутствием признаков его нарушения.

Не согласившись с решением антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, заявитель обратился в суд первой инстанции с рассматриваемым заявлением.

Судебная коллегия считает, что отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решения и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконным необходима совокупность двух условий: их несоответствие требованиям закона и нарушение прав и законных интересов лица, оспаривающего данное действие (бездействие).

При этом согласно п.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган, в частности обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также положений Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства. Данный отказ должен быть мотивирован.

При рассмотрении дела судами установлено, что при обращении в антимонопольный орган ПАО "Волгоградэнергосбыт" указало на нарушение ПАО "МРСК Юга" требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в нарушении порядка составления акта о безучетном потреблении электрической энергии, чем ущемлены права и законные интересы заявителя как гарантирующего поставщика.

Волгоградское УФАС России обосновало свое решение от 17.04.2017 N 04-16/2249 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства тем, что им не установлены обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства, разногласия по взаимодействию в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении электроэнергии и расчету объемов электрической энергии, переданной потребителям (покупателям), относятся к категории гражданско-правового спора, решение которого не отнесено к полномочиям антимонопольного органа.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В свою очередь обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со ст. 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Как установлено судом, между ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 от 28.12.2012 г. (далее - Договор).

Согласно п. 2.1 Договора Исполнитель (ПАО "МРСК Юга") обязуется оказывать Заказчику (ПАО "Волгоградэнергосбыт") услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии от точек приема до точек поставки потребителям (покупателям) Заказчика через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Приложением N 6 к Договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 425 Стороны согласовали регламент взаимодействия Исполнителя и Заказчика в процессе составления и оборота актов о неучтенном потреблении электроэнергии и расчета объемов электрической энергии, переданной потребителям (покупателям) по сетям Исполнителя (далее - Регламент).

Согласно с п. 4 Регламента Заказчик вправе принимать участие в ходе проводимых Исполнителем мероприятий по выявлению фактов неучтенного электропотребления.

На основании п. 25 Регламента акты, оформленные ненадлежащим образом, либо представленные Заказчику по истечении 3 рабочих дней месяца, следующего за месяцем их составления, в течение 3 рабочих дней подлежат возврату Исполнителю с перечнем недостатков оформления по каждому акту и причин возврата.

В соответствии с п. 18 Регламента, рассчитанный по актам о неучтенном потреблении электрической энергии объем безучетного (недоучтенного) электропотребления включается Исполнителем в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии по электрическим сетям Исполнителя в том расчетном периоде, в котором составлен Исполнителем и принят Заказчиком акт о неучтенном потреблении. Данный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему электрических сетях.

Согласно п. 22 Регламента объем безучетного (недоучтенного) электропотребления, определенный по актам о неучтенном потреблении электрической энергии и включенный в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии, но в дальнейшем оспоренный Потребителем в суде по вступившему в силу судебному акту, исключается Исполнителем из объемов оказанных услуг по передаче электроэнергии в текущем расчетном периоде и включается в объем электрической энергии, приобретенной Исполнителем в целях компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих ему электрических сетях.

Таким образом, Регламентом предусмотрено, что в случае если в судебном порядке акт о неучтенном потреблении электроэнергии будет признан недействительным, у Заказчика имеется возможность включить объем электроэнергии, указанный в акте, признанным судом недействительным, в объем потребления электрической энергии, приобретенной Исполнителем в целях компенсации потерь электрической энергии.

В данном случае антимонопольный орган не установил ущемление ПАО "МРСК Юга" прав и законных интересов ПАО "Волгоградэнергосбыт", так как какие-либо неблагоприятные последствия для ПАО "Волгоградэнергосбыт" в результате составления акта от 25.12.2015 ЮЛ N 000529 о неучтенном потреблении электроэнергии не наступили.

Исследовав обстоятельства дела, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком гражданско-правового спора, связанного с объемом оказанных заявителем услуг по передаче электрической энергии.

Вместе с тем Закон о защите конкуренции согласно его статье 3 регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Заявитель не учитывает, что решение вышеуказанного вопроса не относится к компетенции антимонопольного органа, который не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов и защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения лица.

Доводы апелляционной жалобы об обратном основаны на неправильном толковании положений действующего законодательства и не принимаются судебной коллегией ввиду следующего.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенций разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Следовательно, антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спор по объему оказанных услуг по передаче электрической энергии по Договору не может быть разрешен антимонопольным органом, наличие такого спора не является следствием монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

По смыслу взаимосвязанных положений названного Закона, конкурентная среда подлежит правовой защите при четком определении юридически значимых признаков товарного рынка, в том числе наличия на нем соперничества хозяйствующих субъектов, которые своими самостоятельными действиями могут исключить или ограничить возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров.

В данном случае сам факт нарушения ПАО "МРСК Юга", занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, требований отраслевого законодательства не свидетельствует о том, что такие отношения относятся к сфере антимонопольного контроля. Сама по себе констатация возможности ущемления интересов Заказчика (контрагента по Договору) не свидетельствует о доказанности нарушения именно антимонопольного запрета.

Совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в рассматриваемом конкретном случае проявление ПАО "МРСК Юга" его рыночной силы, злоупотребление доминирующим положением в силу обладания рыночной властью с позиции антимонопольного контроля.

Судом учтено, что ПАО "МРСК Юга", как сетевая организация, и ПАО "Волгоградэнергосбыт", как гарантирующий поставщик, осуществляют свою деятельности на разных товарных рынках, в связи с чем не могут конкурировать между собой.

Кроме того, признание ПАО "МРСК Юга" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о конкуренции при изложенных обстоятельствах фактически означает лишение права субъекта естественной монополии на защиту своих экономических интересов гражданско-правовыми способами, предусмотренными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на положения пункта 18 Приложения N 6 к Договору, указывает на то, что в результате уменьшения потерь за счет неправомерного увеличения ПАО "МРСК Юга" объема потребления электроэнергии по актам неучтенного потребления, ПАО "Волгоградэнергосбыт" до вступления в законную силу судебного акта по спору с потребителем лишается возможности компенсации стоимости потерь в сетях ПАО "МРСК Юга", одновременно гарантирующий поставщик лишен взыскания стоимости электрической энергии по акту безучетного потребления с потребителя.

Указанный довод судебной коллегией отклоняется, поскольку ПАО "МРСК Юга" и ПАО "Волгоградэнергосбыт" как участники гражданско-правовых отношений в рамках одного договора вправе внести в него изменения в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации посредством заключения дополнительных соглашений к договору, что и было сделано сторонами Договора.

Так, 15.08.2017 между Заказчиком и Исполнителем было заключено дополнительное соглашение N 1/2017 к Договору об изменении порядка учета и оплаты оказанных услуг по передаче электрической энергии по актам о неучтенном потреблении электрической энергии.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судом по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о мотивированности антимонопольным органом отказа в возбуждении дела ввиду отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства и в связи с этим отсутствии нарушения этим отказом прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявления по существу суд первой инстанции полно и всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем у судебной коллегии нет оснований для изменения или отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2017 года по делу N А12-25347/2017, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.М.Степура

Судьи

М.А.Акимова С.Г.Веряскина