Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2018 г. N 09АП-3241/18

г. Москва

27 февраля 2018 г.

Дело N А40-146710/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 февраля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Теплохолод" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2017 г. по делу N А40-146710/17, принятое судьей Голоушкиной Т.Г. (54-1049),

по иску Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (ОГРН 1037739021803, ИНН 7704236196) к ответчику: ООО "Теплохолод" (ОГРН 1097746804715, ИНН 7731639772), о взыскании штрафа в размере 1.440.082 руб. 33 коп., встречному иску о взыскании задолженности в размере 1.810.485 руб. 85 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бабаянц Б.С. по доверенности от 23.01.2018 г.,

от ответчика: Арищенко И.В. по доверенности от 04.09.2017 г.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

Управление по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "ТЕПЛОХОД" о взыскании штрафных санкций в размере 1.440.082 руб. 33 коп.

Определением от 26.10.2017 в порядке ст. 132 АПК РФ судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление ООО "ТЕПЛОХОД" к Управлению по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы о взыскании задолженности по государственному контракту N 5/8 ГК/17 от 25.01.2017 за период с 01.02.2017 по 28.02.2017 в размере 511.928 руб. 66 коп., по государственному контракту N 5/22 ГК/17 от 17.02.2017 за период с 17.02.2017 по 28.02.2017 в размере 1.298.557 руб. 19 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречные - удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, отказать в удовлетворении первоначального иска, удовлетворить встречный в полном объеме. Указывает, что у лиц подписавших акты отсутствовала квалификация в качестве экспертов или специалистов, а также соответствующие знания, заказчик не предоставил срок на устранение недостатков, истец не правомерно начисляет неустойку на всю сумму контрактов.

От истца по первоначальному иску поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 25.01.2017 года между Управлением по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "ТЕПЛОХОД" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 5/8 ГК/17 на выполнение работ по комплексному обслуживанию инженерных сетей и оборудования зданий и помещений объектов Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы по ЮЗАО, согласно условиям которого, подрядчик обязуется выполнить работы по комплексному обслуживанию инженерных сетей и оборудования зданий и помещений объектов Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы по ЮЗАО, объем, перечень, характеристики которых, установлены в техническом задании (приложении 4) и смете (приложении 1), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 2.1 контракта, цена контракта составляет 7.897.024 руб. 64 коп. Цена Контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением настоящего контракта (п. 2.3.)

17.02.2017 года между Управлением по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "ТЕПЛОХОД" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 5/22 ГК/17 на выполнение работ по комплексному обслуживанию инженерных сетей и оборудования зданий и помещений объектов Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы по ЦАО, согласно условиям которого, подрядчик обязуется выполнить работы по комплексному обслуживанию инженерных сетей и оборудования зданий и помещений объектов Управления по обеспечению деятельности мировых судей города Москвы по ЦАО, объем, перечень, характеристики которых, установлены в техническом задании (приложении 4) и смете (приложении 1), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно п. 2.1 контракта, цена контракта составляет 20.904.622 руб. 00 коп. Цена Контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, в том числе сопутствующие, связанные с исполнением настоящего контракта (п. 2.3.)

Согласно п. 4.1. контрактов, после завершения выполнения ежемесячных работ, предусмотренных Контрактом, подрядчик не позднее последнего дня отчетного месяца уведомляет заказчика о факте завершения работ в соответствии с графиком выполнения работ, а также представляет заказчику подписанный подрядчиком комплект отчетной документации согласно приложения N 4 (Технического задания) к настоящему контракту в 2 (двух) экземплярах.

Приложением N 1 к государственному контракту N 5/8 ГК/17 от 25.01.2017 предусмотрена локальная смета N 06.

Приложением N 1 к государственному контракту N 5/22 ГК/17 от 17.02.2017 предусмотрена локальная смета N 10.

Согласно приложениям N 2 к контрактам определен график выполнения работ: 1 Разработка графика обслуживания оборудования срок выполнения работ 4 дня от даты заключения контракта - График разрабатывается Подрядчиком с учетом Сметной документации, перечня оборудования объектов Управления, Регламентам комплексного обслуживания; 2. Выполнение работ по комплексному эксплуатационному и техническому обслуживанию зданий и помещений Управления срок выполнения работ с даты заключения контракта по 31.01.2018 г.

Приложением N 4 к контрактам согласовано техническое задание обслуживания объектов судебных участков мировых судей г. Москвы по ЮЗАО и ЦАО.

Согласно п. 5.3. технических заданий (приложение N 4 к контрактам) выполнение работ должно было осуществляться на основании графика, разработанного ответчиком и представленного истцу в течение 4 дней после заключения контрактов.

Как указывает истец, в нарушение условий Контрактов отчетная документация ответчиком была представлена по контракту от 25.01.2017 г. - 01.02.2017 года (с просрочкой на 8 дней), по контракту от 17.02.2017 г. - 10.03.2017 года (с просрочкой на 21 день), что подтверждается реестром передачи документов.

Согласно пункту 7.6. Контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом.

Как указывает истец, в нарушение условий Контракта отчетная документация ответчиком была представлена 15 марта 2017 года, что подтверждается реестром передачи документов.

В представленных Актах о приемке выполненных работ (КС-2) от 28 февраля 2017 года ответчиком указаны выполненные работ по контрактам за отчетный период с 01.02.2017 г. по 28.02.2017 г. по контракту N 5/8 ГК/17 и за отчетный период с 17.02.2017 г. по 28.02.2017 г. по контракту N 5/22 ГК/17 подлежащие оплате.

В ходе контроля за исполнением КонтрактаN 5/8 ГК/17 Заказчиком 21 марта 2017 года установлено, что Ответчик в феврале 2017 года на объектах, расположенных по адресам: ул. Азовская д. 13; Старонародная д. 2; Новаторов д. 16 корп. 4 техническое обслуживание ряда оборудования, предусмотренного Контрактом не проводилось, документация ведется ненадлежащим образом.

В ходе контроля за исполнением Контракта N 5/22 ГК/17 Заказчиком 21 марта 2017 года установлено, что Ответчик в феврале 2017 года на объектах, расположенных по адресам: 3-ий Самотечный пер. д. 8; 3-ий Самотечный пер. д. 12; 3- ая Красногвардейская д. 3; ул. 1905 года д. 4 стр. 1 техническое обслуживание ряда оборудования, предусмотренного Контрактом не проводилось, документация ведется ненадлежащим образом.

Истцом было установлено, что на указанных объектах не были выполнены следующие работы:

3-ий Самотечный пер, д. 8:

1. Техническое обслуживание в течение года моно-сплит систем, мощность охлаждения до 4 кВт (кондиционеры в серверной).

2. Техническое обслуживание в течение года тепловых завес с автоматикой, производительность по воздуху до 20000 мЗ/ч.

3. Техническое обслуживание приточных установок с автоматикой, производительностью по воздуху до 5000 мЗ/ч.

4. Техническое обслуживание вытяжных установок производительностью по воздуху до 2000 мЗ/ч.

5. Техническое обслуживание вытяжных установок производительностью по воздуху до 5000 мЗ/ч.

6. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания.

7. Техническое обслуживание электроосветительная арматура с люминесцентными лампами с числом ламп до двух.

8. Техническое обслуживание электроосветительной арматуры люминесцентными лампами с числом ламп до четыре и более.

9. Техническое обслуживание задвижек типа МЗВ Ду= 100-200 мм.

3-ий Самотечный пер, д. 12:

1. Техническое обслуживание в течение года моно-сплит систем, мощность охлаждения до 4 кВт (кондиционеры в серверной).

2. Техническое обслуживание в течение года тепловых завес с автоматикой, производительность по воздуху до 20000 мЗ/ч.

3. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания.

4. Техническое обслуживание электроосветительная арматура с люминесцентными лампами с числом ламп до двух.

5. Техническое обслуживание задвижек типа МЗВ Ду= 100-200 мм.

ул. 1905 года д. 4 стр. 1:

1. Техническое обслуживание в течение года моно-сплит систем, мощность охлаждения до 4 кВт (кондиционеры в серверной).

2. Техническое обслуживание в течение года тепловых завес с автоматикой, производительность по воздуху до 20000 мЗ/ч.

3. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания.

4. Техническое обслуживание электроосветительной арматуры люминесцентными лампами с числом ламп до четырех и более.

5. Техническое обслуживание приточных установок с автоматикой, производительностью по воздуху до 5000 мЗ/ч.

6. Техническое обслуживание вытяжных установок производительностью по воздуху до 2000 мЗ/ч.

7. Техническое обслуживание вытяжных установок производительностью по воздуху до 5000 мЗ/ч.

ул. Красногвардейская, д.З:

1. Техническое обслуживание в течение года моно-сплит систем, мощность охлаждения до 4 кВт (кондиционеры в серверной).

2. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания.

3. Техническое обслуживание электроосветительной арматуры люминесцентными лампами с числом ламп до четырех.

4. Техническое обслуживание в течение года тепловой завесы с автоматикой, производительность по воздуху до 20000 мЗ/ч.

Контракт N 5/8 ГК/17 от 25.01.2017: ул. Азовская, д.13:

1. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания.

2. Техническое обслуживание электроосветительная арматура с люминесцентными лампами с числом ламп до двух.

3. Техническое обслуживание устройства защитного отключения (У30).

4. Ящик ввода распределительный с установочными автоматами, техническое обслуживание, номинальный ток 200 А.

5. Техническое обслуживание клеммных коробок, номинальный ток до 25 А.

6. Техническое обслуживание кондиционера в серверной.

7. Техническое обслуживание тепловых завес с автоматикой, производительность по воздуху до 20000 мЗ/ч.

8. Техническое обслуживание лифтового оборудования.

ул. Старонародная, д.2:

1. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания.

2. Техническое обслуживание электроосветительная арматура с люминесцентными лампами.

3. Ящик ввода распределительный с установочными автоматами, техническое обслуживание, номинальный ток 200 А.

4. Техническое обслуживание кондиционера в серверной.

5. Техническое обслуживание тепловых завес с автоматикой, производительность по воздуху до 20000 мЗ/ч.

6. Техническое обслуживание приточных установок с автоматикой, производительностью по воздуху до 5000 мЗ/ч.

7. Техническое обслуживание вытяжных установок производительностью по воздуху до 2000 мЗ/ч.

ул. Новаторов" д.16 корп.4:

1. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания.

2. Техническое обслуживание электроосветительная арматура с люминесцентными лампами.

3. Техническое обслуживание в течение года приточных установок с автоматикой, производительностью по воздуху до 10000 мЗ/ч.

Вышеуказанные обстоятельства подтверждаются фотоматериалами, приложенными к иску.

При этом, проверка объемов выполненных работ, осуществлялась в присутствии представителей ответчика, которые отказались подписывать акты проверки от 21 марта 2017 г. по вышеуказанным объектам.

Истец направил письмо (УМС-5-668/17 от 23.03.2017) в адрес ответчика с требованием внести изменения в Акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 28 февраля 2017 года, исключив объемы невыполненных работ и представить комплект отчетной документации на оплату за февраль месяц в соответствии с требованиями Контракта.

При этом ответчиком во внесении изменений в указанный акт было отказано, так как выполнение работ за февраль 2017 года по комплексному обслуживанию инженерных сетей и оборудования зданий и помещений объектов Управления по мнению ответчика осуществлялось надлежащим образом.

10 апреля 2017 года в адрес ответчика были направлены претензии N УМС-6-828/17 и N УМС-6-830/17, с требованием оплатить штраф. Поскольку претензионные требования истца не были удовлетворены в добровольном порядке, последний обратился в суд с настоящими требованиями о взыскании штрафа в сумме 1.440.082 руб. 33 коп.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований, указав на то, что работы им были выполнены надлежащим образом и в соответствии с тех заданием, штраф заявлен неправомерно, несоразмерен, выполненные работы заказчиком в полном объеме не оплачены, что, в том числе, послужило основанием к предъявлению встречного иска.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 1063), действовавшего в спорный период, размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ (далее - цена контракта).

В силу пункта 4 Постановления N 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой, в том числе 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 000 000 руб. до 50 000 000 руб.

Согласно п. 7.4. контрактов, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 7.6 контрактов предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в виде взыскания штрафа, который установлен в виде фиксированной суммы в размере 5 процентов от цены контракта: 394.851 руб. 23 коп. и 1.045.231 руб. 10 коп. соответственно. Под ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств понимается результат выполнения работ, не соответствующий требованиям, установленным настоящим Контрактом, а также Техническим заданием, являющимся приложением к настоящему контракту (п. 7.6.).

Как усматривается из представленных в материалы дела доказательств, в том числе актов от 21.03.2017, ответчиком в феврале 2017 года на объектах, расположенных по адресам: ул. Азовская д. 13; Старонародная д. 2; Новаторов д. 16 корп. 4 (Контракт N 5/22 ГК/17 от 17.02.2017); 3-ий Самотечный пер. д. 8; 3-ий Самотечный пер. д. 12; 3- ая Красногвардейская д. 3; ул. 1905 года д. 4 стр. 1 (Контракт N 5/8 ГК/17), не проводилось техническое обслуживание ряда оборудования, предусмотренного условиями Контракта, состав которых определен по Сборнику стоимостных нормативов по содержанию и эксплуатации зданий и сооружений городского хозяйства, содержанию памятников культурного наследия, праздничному и тематическому оформлению, капитальному ремонту жилого фонда города Москвы (СН-2012), утвержденного распоряжением Департамента экономической политики и развития города Москвы от 30.12.2014 N 55-Р, а именно:

1. Техническое обслуживание в течение года моно-сплит систем, мощность охлаждения до 4 кВт (кондиционеры в серверной), которое включает в себя следующий состав работ:

Внешний осмотр оборудования. Выполнение планового ремонта вентилятора, электродвигателя, калориферов, воздухоохладителей компрессоров, насосов, фильтров, воздушных клапанов, запорной и регулирующей арматуры, приборов автоматического регулирования и контроля, пусковой электроаппаратуры. Выполнение технических осмотров (ТО-1, ТО-2). Настройка режимов работы в зависимости от сезонного времени года (Паспорт и инструкция на установленное оборудование; СНиП 41-01-2003; СНиП 3.05.07-85).

2. Техническое обслуживание в течение года тепловых завес с автоматикой, производительность по воздуху до 20000 мЗ/ч, которое включает в себя следующий состав работ:

Визуальный осмотр тепловой завесы. Проверка соответствия направления и температуры воздуха требованиям проекта. Выявление неисправностей, дефектов. Осмотр состояния окраски и антикоррозионных покрытий. Проверка прочности крепления тепловой завесы. Очистка тепловой завесы от мусора и отложений. Осмотр, проверка на отсутствие нагрева обмоток и корпуса электродвигателя привода, контроль наличия смазки, проверка на отсутствие аномальных шумов и гула. Очистка внешних частей электродвигателя. Осмотр пускорегулирующей аппаратуры привода. Проверка на отсутствие заседаний в подвижных узлах и деталях, ослаблений в болтовых креплениях и контактных соединениях. Устранение ослабления в болтовых креплениях и соединениях. Проверка работоспособности тепловой завесы (Паспорт и инструкция на установленное оборудование; СНиП 41-01-2003; СНиП 3.05.07-85).

3. Техническое обслуживание приточных установок с автоматикой, производительностью по воздуху до 5000 мЗ/ч, которое включает в себя следующий состав работ:

Внешний осмотр оборудования. Выполнение планового ремонта вентиляторов, электродвигателей, калориферов, фильтров, воздушных клапанов, запорной и регулирующей арматуры; ремонт приборов контроля и автоматического регулирования. Ремонт пусковой и защитной электроаппаратуры. Настройка режимов работы в зависимости от сезонного времени года. Выполнение технических осмотров (ТО-1, ТО-2) (Паспорт и инструкция на установленное оборудование; СНиП 41-01-2003; СНиП 3.05.07-85).

4. Техническое обслуживание вытяжных установок производительностью по воздуху до 2000 мЗ/ч, которое включает в себя следующий состав работ:

Внешний осмотр оборудования. Выполнение планового ремонта вентиляторов, электродвигателей, воздушных клапанов. Ремонт пусковой и защитной электроаппаратуры. Выполнение технических осмотров (ТО-1, ТО-2) (Паспорт и инструкция на установленное оборудование; СНиП 41-01-2003; СНиП 3.05.07-85).

5. Техническое обслуживание вытяжных установок производительностью по воздуху до 5000 мЗ/ч, которое включает в себя следующий состав работ:

Внешний осмотр оборудования. Выполнение планового ремонта вентиляторов, электродвигателей, воздушных клапанов. Ремонт пусковой и защитной электроаппаратуры. Выполнение технических осмотров (ТО-1, ТО-2) (Паспорт и инструкция на установленное оборудование; СНиП 41-01-2003; СНиП 3.05.07-85).

6. Техническое обслуживание осветительной арматуры с лампами накаливания, которое включает в себя следующий состав работ:

Проверка соответствия арматуры условиям эксплуатации и нагрузке. Наружный и внутренний осмотр арматуры. Проверка исправности подключений к арматуре электропроводки и сетей заземления. Ликвидация видимых повреждений. Принятие необходимых мер, вплоть до отключения при аварийных ситуациях. Удаление пыли и протирка арматуры. Проверка крепления патронов, ниппелей и контактов с заменой неисправных и перезарядкой проводов. Смена рефлектроров. Проверка наличия зануления и заземления. Проверка надежности подвесок. Замена перегоревших ламп. Замена сгоревших и сильно гудящих дросселей. Проверка уровня освещенности в контрольных точках. Контрольный замер напряжения в сети со стороны питания в наиболее удаленных точках. Ликвидация обнаруженных неисправностей (ПУЭ Минэнерго РФ от 08.07.02; ПТЭЭП Минэнерго РФ от 13.01.03; СНиП 3.05.06-85).

7. Техническое обслуживание электроосветительная арматура с люминесцентными лампами с числом ламп до двух, которое включает в себя следующий состав работ:

Проверка соответствия арматуры условиям эксплуатации и нагрузке. Наружный и внутренний осмотр арматуры. Проверка исправности подключений к арматуре электропроводки и сетей заземления. Ликвидация видимых повреждений. Принятие необходимых мер, вплоть до отключения при аварийных ситуациях. Удаление пыли и протирка арматуры. Проверка крепления патронов, ниппелей и контактов с заменой неисправных и перезарядкой проводов. Смена рефлектроров. Проверка наличия зануления и заземления. Проверка надежности подвесок. Замена перегоревших ламп. Замена сгоревших и сильно гудящих дросселей. Проверка уровня освещенности в контрольных точках. Контрольный замер напряжения в сети со стороны питания в наиболее удаленных точках. Ликвидация обнаруженных неисправностей (ПУЭ Минэнерго РФ от 08.07.02; ПТЭЭП Минэнерго РФ от 13.01.03; СНиП 3.05.06-85).

8. Техническое обслуживание электроосветительной арматуры люминесцентными лампами с числом ламп до четыре и более, которое включает в себя следующий состав работ:

Проверка соответствия арматуры условиям эксплуатации и нагрузке. Наружный и внутренний осмотр арматуры. Проверка исправности подключений к арматуре электропроводки и сетей заземления. Ликвидация видимых повреждений. Принятие необходимых мер, вплоть до отключения при аварийных ситуациях. Удаление пыли и протирка арматуры. Проверка крепления патронов, ниппелей и контактов с заменой неисправных и перезарядкой проводов. Смена рефлектроров. Проверка наличия зануления и заземления. Проверка надежности подвесок. Замена перегоревших ламп. Замена сгоревших и сильно гудящих дросселей. Проверка уровня освещенности в контрольных точках. Контрольный замер напряжения в сети со стороны питания в наиболее удаленных точках. Ликвидация обнаруженных неисправностей (ПУЭ Минэнерго РФ от 08.07.02;ПТЭЭП Минэнерго РФ от 13.01.03;СНиП 3.05.06-85).

9. Техническое обслуживание задвижек типа МЗВ Ду=100-200 мм, которое включает в себя следующий состав работ:

Доставка рабочих к месту производства работ и обратно, с объекта на объект. Внешний осмотр корпуса задвижки на отсутствие трещин и сколов, погнутостей штоков, следов течи и коррозии. Очистка от грязи, коррозийных налетов, замена сальников, подтяжка болтов и креплений (ПТЭТЭ Минэнерго РФ от 24.03.03; СНиП 3.05.03-85; СНиП 3.05.01-85; СНиП 41-01-2003).

10. Техническое обслуживание устройства защитного отключения (УЗО), которое включает в себя следующий состав работ:

Отключение вводного аппарата и УЗО. Очистка УЗО от пыли и грязи. Проверка исправности подключенной электропроводки и заземления. Проверка надежности присоединения проводов к контактным зажимам. Очистка от пыли и грязи составных частей. Проверка напряжения во всех клеммах. Проверка работоспособности (ПУЭ Минэнерго РФ от 08.07.02; ПТЭЭП Минэнерго РФ от 13.01.03; СНиП 3.05.06-85).

11. Обслуживание ящика ввода распределительный с установочными автоматами, техническое обслуживание, номинальный ток 200 А, которое включает в себя следующий состав работ:

Проверка соответствия условиям эксплуатации и нагрузки. Очистка от пыли и грязи. Проверка исправности подключенной электропроводки и сетей заземления. Осмотр и ликвидация видимых повреждений. Затяжка крепежных деталей. Очистка контактов от грязи и наплывов. Проверка исправности арматуры. Проверка наличия соответствующих надписей. Частичная разборка. Очистка и промывка механических и контактных деталей. Выявление дефектных деталей и узлов, их ремонт или замена. Опиловка, зачистка и шлифовка всех контактных поверхностей. Проверка и регулировка плотности включения контактов. Проверка исправности заземления (ПУЭ Минэнерго РФ от 08.07.02; ПТЭЭП Минэнерго РФ от 13.01.03; СНиП 3.05.06-85).

12. Техническое обслуживание клеммных коробок, номинальный ток до 25 А, которое включает в себя следующий состав работ:

Осмотр клеммной коробки. Проверка соответствия клеммной коробки фактическим нагрузкам. Устранение ослаблений в болтовых креплениях и соединениях (ПУЭ Минэнерго РФ от 08.07.02; ПТЭЭП Минэнерго РФ от 13.01.03; СНиП 3.05.06-85).

13. Техническое обслуживание приточных установок с автоматикой, производительностью по воздуху до 10000 мЗ/ч, которое включает в себя следующий состав работ:

Внешний осмотр оборудования. Выполнение планового ремонта вентиляторов, электродвигателей, калориферов, фильтров, воздушных клапанов, запорной и регулирующей арматуры; ремонт приборов контроля и автоматического регулирования. Ремонт пусковой и защитной электроаппаратуры. Настройка режимов работы в зависимости от сезонного времени года. Выполнение технических осмотров (ТО-1, ТО-2) (Паспорт и инструкция на установленное оборудование; СНиП 41-01-2003; СНиП 3.05.07-86).

Регламент комплексного обслуживания объектов судебных участков с мировых судей г. Москвы указан в приложение N 3 к Техническому заданию Контракта (приложение N 4 к Контракту).

В адрес ответчика были направлены соответствующие претензии от 23.03.2017 г. N УМС-5-668/17, в соответствии с которым исполнителю указано на невыполнение работ по адресам (приложение N 1) в части обслуживания электроосветительных арматур (с одной, несколькими лампами накаливания и с люминесцентными лампами) проводится только с наружной части и не в полном объёме (не соблюдается регламент обслуживания, внутренняя часть не обслуживается (грязь, мусор, подвесы и т.д.); техническое обслуживание УЗО, ящиков ввода распределительных с автоматами выключателей автоматических (двухполюсных, трехполюсных), техническое обслуживание клемменых коробок, предохранителей и обслуживание электрощитовой (грязь, пыль, мусор); техническое обслуживание моно-сплит системы кондиционирования воздуха в серверном помещении, техническое обслуживание лифтового оборудования (грязь, мусор, паутина в машинном отделении лифта), техническое обслуживание тепловой завесы, инженерно-технический персонал не может показать обслуживаемые вентиляционные установки (приточные, вытяжные), в ходе поиска на объекте было обнаружено три приточных установки (V=5000 м3/ч) и три вытяжных установки (V=2000 м3/ч), что значительно отличается от оборудования, представленного в акте выполненных работ, техническое обслуживание приточных установок с автоматикой по воздуху до 5000м3, техническое обслуживание приточных установок с автоматикой по воздуху до 2000м3/ч, техническое обслуживание задвижек d-50, d-100; журнал учета выполненных работ ведения неправильно, количество обслуживаемого оборудования не прописывается, ответственный за эксплуатацию инженер по округу объекты не проверяет, записи еженедельно не делает, приточная установка с автоматикой с производительностью до 10000м3 находится в аварийном (нерабочем) состоянии и не обслуживается. В указанной претензии содержалось требование к ответчику о немедленном устранении данных нарушений.

По встречному иску судом установлено следующее.

Согласно п. 3.1. Контракта Подрядчик производит выполнение работ в соответствии с Техническим заданием (приложение 4) и Графиком выполнения работ (приложение 2).

Пунктом 3.1 Технического задания контракта имеет следующее содержание: Количество работ должно соответствовать Адресному перечню и Перечню обслуживаемого оборудования объектов судебных участков мировых судей города Москвы (Приложение N 2 к Техническому заданию), Регламенту комплексного обслуживания (Приложение N 3 к Техническому заданию), Сметной документации (Приложение N1 к Контракту), составленной в соответствии с действующими стоимостными нормативами (СН-2012) по состоянию на январь 2016 года.

Адресный перечень и перечень обслуживаемого оборудования установлен в приложении N 2 к Техническому заданию контракта.

Регламент комплексного обслуживания установлен в Приложении N 3 к Техническому заданию.

В соответствии с п. 4.1. государственных контрактов, после завершения выполнения ежемесячных работ, предусмотренных Контрактом, Подрядчик не позднее последнего дня отчетного месяца уведомляет Заказчика о факте завершения работ в соответствии с графиком выполнения работ, а также представляет Заказчику подписанный Подрядчиком комплект отчетной документации согласно Приложения N 4 (Технического задания) к Контракту в 2 (двух) экземплярах.

Согласно условиям контракта истец по встречному иску обязан был представить отчетную документацию за февраль 2017 года до 01 марта 2017 года, однако, отчетная документация, а именно: Акт о приемке выполненных работ (КС-2);Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3);Счет на оплату; Акт сдачи - приемки работ; График выполнения работ была представлена 15 марта 2017 года, что подтверждается реестром передачи документов от той же даты.

В 10-ти дневной срок после получения от истца по встречному иску отчетной документации, ответчиком по встречному иску были проведены проверки 21 марта 2017 года в присутствии представителей истца по встречному иску, в процессе которых было установлено не соответствие фактически выполненных работ, и работ указанных в КС-2, о чем были составлены Акты проверки от 21.03.2017, от подписи которых представители истца по встречному иску отказался.

В соответствии с пп. 5.1.1. п.5.1. Контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с Контрактом, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

Обнаружив, несоответствие объема и стоимости выполненных работ истцом по встречному иску в соответствии со Сметой, Техническим заданием и Актом сдачи-приемки работ, ответчик по встречному иску направил в адрес исполнителя письмо N УМС-5-668/17 от 23.03.2017 с указанными недостатками и с просьбой внести изменения в КС-2, исключив объемы невыполненных работ и представить комплект отчетной документации на оплату за февраль 2017 г.

Однако, в нарушение условий Контракта, исполнителем не было предпринято действий во внесении изменений в указанный акт и не представлено документов на оплату за февраль 2017 г., в связи с чем, заказчик не смог оплатить часть выполненных работ, в соответствии с условиями Контракта и Гражданского кодекса РФ.

Между тем, в соответствии с п. 2.6. Контракта, ежемесячная оплата работ подрядчику осуществляется заказчиком на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта сдачи-приемки работ (приложение N 3 к Контракту). В случаи выставления претензии в Акте сдачи-приемки работ указывается сумма штрафных санкций, подлежащих удержанию из общей суммы оплаты.

Таким образом, работы за февраль 2017 были выполнены исполнителем частично, но не на заявленную стоимость, в связи с чем, заявленные встречные исковые требования подлежат удовлетворению в размере 1.552.091 руб. 47 коп.

На основании изложенного, суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования в полном объеме, встречный иск удовлетворил в части взыскания задолженности в размере 1.552.091 руб. 47 коп.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что акты проверки от 21 марта 2017 года составлены неуполномоченными на то лицами, квалификация указанных лиц в качестве экспертов или специалистов истцом не подтверждена, как и наличие соответствующих знаний.

Судом не принимается данный довод заявителя ввиду следующего.

Из материалов дела следует, что представителями заказчика были составлены акты проверки от 21 марта 2017 года, которыми были выявлены и зафиксированы недостатки выполненных работ, при этом представитель подрядчика от подписания актов отказался, как и отказался от указания на несогласие с данными актами. При этом суд отмечает, что спорные акты не являются экспертными заключениями, в связи с чем для их составления наличие статуса эксперта не требовалось. Доказательств, опровергающих данные, зафиксированные в актах, подрядчиком представлено в материалы дела не было. Заявления о фальсификации актов, как и заявления о проведении судебной экспертизы истцом по встречному иску представлено не было.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В ст. 71 АПК РФ указано следующее: арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Судом первой инстанции были оценены представленные сторонами доказательства, результаты оценки доказательств отражены в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии тех или иных доказательств, представленных сторонами по делу, в обоснование своих требований и возражений.

Довод заявителя о том, что заказчик не предоставил срок для устранения выявленных недостатков, судом не принимается в силу следующего.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из указанной статьи следует, что право выбора предоставлено заказчику. Заказчик выбрал соразмерное уменьшение установленной за работу цены.

При этом иное не установлено контрактами, что подтверждается следующим.

Согласно п.3.1. Контрактов Подрядчик производит выполнение работ в соответствии с Техническим заданием (приложение N 4) и Графиком выполненных работ (приложение N2).

Пунктом 3.1.Технического задания Контракта установлено, что количество работ должно соответствовать Адресному перечню и Перечню обслуживаемого оборудования объектов судебных участков мировых судей города Москвы (Приложение N 2 к Техническому заданию), Регламенту комплексного обслуживания (Приложение N 3 к Техническому заданию), Сметной документации (Приложение N 1 к Контракту), составленной в соответствии с действующими стоимостными нормативами (СН-2012) по состоянию на январь 2016 г.

В соответствии с п. 4.1. Контрактов, после завершения выполнения ежемесячных работ, предусмотренных Контрактами, Подрядчик не позднее последнего дня отчетного месяца уведомляет Заказчика о факте завершения работ в соответствии с графиком выполнения работ, а так же представляет Заказчику подписанный Подрядчиком комплект отчетной документации согласно Приложения N 4 Технических заданий) к Контрактам в 2 (двух) экземплярах.

Согласно условиям Контракта ответчик обязан был представить отчетную документацию за февраль 2017 года до 01 марта 2017 года, однако, отчетная документация (Акт о приемке выполненных работ (КС-2); Справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3); Счет на оплату; Акт сдачи-приемки работ; График выполнения работ) была представлена 15 марта 2017 года, что подтверждается реестром передачи документов от той же даты.

В рамках условий Контракта истцом в 10-ти дневной срок после получения от ответчика отчетной документации, истцом были проведены проверки 21 марта 2017 г. в присутствии представителей ответчика, в процессе которых было установлено не соответствии фактически выполненных работ, и работ указанных в КС-2, о чем были составлены Акты проверки от 21.03.2017, от подписи которых представители ответчика отказались.

В соответствии с пп. 5.1.1. Контракта заказчик имеет право требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с Контрактом, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков.

Обнаружив, несоответствие объема и стоимости выполненных работ истцом в соответствии со Сметой, Техническим заданием и Актом сдачи-приемки работ, истец направил в адрес ответчика письмо N УМС-5-668/17 от 23.03.2017 с указанными недостатками и с просьбой внести изменения в КС-2, исключив объемы невыполненных работ и представить комплект отчетной документации на оплату за февраль 2017 г.

Однако, в нарушение условий Контракта, исполнителем не было предпринято действий по внесению изменений в указанный акт и не представлено документов на оплату за февраль 2017 г., в связи с чем, заказчик не смог оплатить часть выполненных работ, в соответствии с условиями Контакта.

Между тем, в соответствии с п. 2.6. Контракта, ежемесячная оплата работ подрядчику осуществляется заказчиком на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта сдачи-приемки работ (приложение N 3 к Контракту). В случае выставления претензии в Акте сдачи-приемки работ указывается сумма штрафных санкций, подлежащих удержанию из общей суммы оплаты.

Таким образом, работы за февраль 2017 были выполнены подрядчиком частично, но не на заявленную стоимость.

В соответствии с ч.3 ст.401 ГК РФ, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах.

Ссылка заявителя на п. 4.2 контрактов судом отклоняется, поскольку указанным пунктом не установлена обязанность заказчика установить срок для устранения подрядчиком недостатков. Указанным пунктом установлена обязанность подрядчика устранить выявленные недостатки в установленный заказчиком срок, если такой срок будет установлен.

Довод апеллянта о том, что исчисление штрафа от цены контрактов является злоупотреблением правом со стороны заказчика, судом отклоняется в силу следующего.

Исходя из норм ст. 1 Закона N 44 следует, что данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусмотрено Законом N 44, при проведении открытого аукциона в электронной форме; участник аукциона, с которым заключался контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника; Закон N 44 устанавливает запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком (поставщиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком (поставщиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, подрядчиком (поставщиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, подрядчиком (поставщиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком (поставщиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Согласно пунктам 3 и 4 Правил размер штрафа рассчитывается как процент цены контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком (исполнителем, поставщиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, подрядчиком (поставщиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Таким образом, размер штрафа устанавливается в контракте в виде фиксированной суммы и не зависит от объема обязательств, нарушенных подрядчиком (поставщиком, исполнителем).

Установление фиксированных сумм штрафов в Контракте не может являться злоупотреблением права со стороны истца, так как истец подготовил проект контракта, включив в него условия в полном соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ действующими на момент заключения Контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

На основании части 1 статьи 65 Закона N 44-ФЗ в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона.

При этом в соответствии с частью 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В случае если участник закупки полагает, что заказчик при подготовке документации о закупке нарушил нормы Закона N 44-ФЗ, в том числе в отношении несоответствия информации, указанной в извещении о проведении электронного аукциона, информации, содержащейся в проекте контракта, то в соответствии со статьей 105 Закона N 44-ФЗ он имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона N 44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки Кроме того, на основании части 4 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта размещает в единой информационной системе протокол разногласий. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Заказчик включает в проект контракта все условия, известные до проведения процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Так, в проекте надлежит отразить обязательные условия, в частности об ответственности сторон, порядке и сроках оплаты, порядке и сроках приемки (ст. 34 Закона N 44-ФЗ), предоставлении обеспечения исполнения контракта (ч. 1 ст. 96 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, ответчик знал об условиях контракта, в том числе и об ответственности сторон, еще до участия в электронном аукционе, в связи с чем, имел возможность отказаться от участия в закупки.

Также суд отмечает, что контрактами не предусмотрено поэтапное выполнение работ, в связи с чем штраф подлежит расчету исходя из цены контрактов.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2017 г. по делу N А40-146710/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.Я. Гончаров В.И. Тетюк