Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. N 15АП-15867/17

город Ростов-на-Дону

26 февраля 2018 г.

дело N А53-9034/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца - представитель Воронцова А.А. по доверенности от 17.10.2017;

от ответчика - представитель Недоруб А.В. по доверенности от 09.08.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2017 по делу N А53-9034/2017

по иску ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление"

к ответчику - ООО "Акцент"

о взыскании неустойки

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Акцент" о взыскании пени в размере 1041007 руб. 20 коп.

Решением от 15.08.2017 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 54885 руб. 47 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчиком нарушен установленный договором N 42 от 11.07.2016 срок выполнения работ. В связи с просрочкой выполнения работ, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания пени. Период просрочки исполнения обязательств установлен судом с учетом частично исполнения обязательств в срок, установленный контрактом, на сумму 32692 руб. 31 коп., а также выполнения работ стоимостью 1359664 руб. 24 коп. в срок до 09.09.2016. При определении размера пени, подлежащей взысканию, суд в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил ее размер и определил неустойку исходя из 0,1 % от суммы неисполненных в срок обязательств.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что ответчик не предоставил исполнительную документацию. Акт выполненных работ подписывается при предоставлении подрядчиком исполнительной документации. Исполнительная документация подлежала передаче муниципальному заказчику. По мнению заявителя жалобы, неисполнение подрядчиком обязательств по передаче исполнительной документации свидетельствует о неисполнении обязательств по договору, в связи с чем неустойка подлежала взысканию в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы.

Представитель ответчика в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, поддержал ранее заявленные возражения на решение.

В возражениях на решение ответчик сослался на то, что вывод о том, что работы стоимостью 1359664 руб. 24 коп. выполнены 09.09.2016 необоснован. Исходя из акта выполненных работ N 6 от 09.09.2016, можно сделать вывод о том, что данные работы выполнены не позднее 09.09.2016. Согласно акту N 2 от 01.10.2016 указанные работы стоимостью 1359664 руб. 24 коп. выполнялись в период с 16.07.2016 по 29.07.2016, результат работ фактически был передан истцу ранее 09.09.2016. Наименование работ по акту N 2 от 01.10.2016 и по акту N 6 от 09.09.2016 не тождественны, акт N 6 от 09.09.2016 включает работы, которые не выполнялись субподрядчиком. Факт выполнения работ своевременно подтвержден актами выполненных работ N 1 от 01.10.2016, N 2 от 01.10.2016, в которых указан период выполнения работ до 15.07.2016 и до 29.07.2016 соответственно.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11.07.2016 между сторонами заключен договор субподряда N 42 (т. 2 л.д. 32-36), согласно которому ООО "Акцент" (подрядчик) обязался качественно, в установленный настоящим контрактом срок и в пределах установленной настоящим контрактом цены, выполнить работы: "Ремонт улично-дорожной сети города Ростова-на-Дону" в соответствии с объемом работ и требованиями, установленными в настоящем контракте, локальной смете (приложение N 1 к настоящему контракту) и сдать ее результат ОАО "ДРСУ" (заказчик), а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ составляет 1735012 рублей. Цена контракта, определенная пунктом 2.1, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством (пункт 2.2).

В пункте 4.1 договора подрядчик обязался ежемесячно, не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным, предоставить заказчику документы по выполненным работам, подписанные со своей стороны: справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акт (акты) о приемке выполненных работ (форма КС-2), исполнительную документацию, согласно установленным требованиям. Заказчик в течение пяти дней с даты получения документов, указанных в пункте 4.1 контракта, подписывает представленные документы или оформляет мотивированный отказ от приемки работ с указанием перечня выявленных недостатков (пункт 4.2). В случае получения мотивированного отказа, подрядчик обязан безвозмездно устранить все выявленные нарушения и повторно предъявить выполненные работы заказчику в течение трех дней с даты получения мотивированного отказа (пункт 4.3).

Согласно пункту 5.1 договора срок выполнения работ с даты заключения контракта до 01.08.2016. В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 1 % от цены контракта (пункт 6.3).

К договору стороны подписали локальную смету на ремонт ул. Турмалиновской (пер. Обуховский-пер. Казахстанский) на сумму 1735012 рублей (т. 2 л.д. 37-40).

Во исполнение названного договора, подрядчик выполнил работы на общую стоимость 1687356 руб. 51 коп.

Работы предъявлены подрядчиком к приемке по актам о приемке выполненных работ N 1 от 01.10.2016 на сумму 327692 руб. 31 коп. и N 2 от 01.10.2016 на сумму 1359664 руб. 20 коп. (т. 2 л.д. 25-31).

Работы заказчиком приняты.

В связи с нарушением срока выполнения работ, ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 5.1 спорного договора срок выполнения работ определен с даты заключения до 01.08.2016.

Стоимость работ по договору составляет 1735012 рублей.

По названным выше актам о приемке выполненных работ стоимость фактически выполненных работ подрядчиком составляет 1687356 руб. 55 коп. Между тем, сторонами в заседаниях апелляционной инстанции пояснено, что уменьшение стоимости работ произошло в связи с уменьшением объема работ по перевозке мусора, фактически результата работ достигнут, разногласий по объему выполненных работ не имеется.

В обоснование своих возражений подрядчик ссылается на то, что результат работ по актам формы КС-2 передан заказчику своевременно, о чем свидетельствует указанный в актах период выполнения работ, в последующем, акты переоформлялись по просьбе заказчика, а также ссылается на обстоятельства передачи результата работ генеральному заказчику - МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" в рамках исполнения муниципального контракта N 0358300284516000036-0083226-01 от 11.07.2016 (т. 1 л.д. 47-55).

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 1 от 01.08.2016 на сумму 327692 руб. 31 коп. и N 2 от 01.08.2016 на сумму 1359664 руб. 24 коп. (т. 1 л.д. 27-33).

Представленные акты заказчиком не подписаны, доказательства направления названных актов о приемке выполненных работ либо передаче заказчику в материалы дела не представлено, в связи с чем указанные акты не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Предметом муниципального контракта N 0358300284516000036-0083226-01 от 11.07.2016 является выполнение ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" по заданию МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" работ по ремонту улично-дорожной сети г. Ростова-на-Дону.

Предметом спорного договора, который фактически является договором субподряда, является выполнение работ по ремонту ул. Турмалиновской (пер. Обуховский-пер. Казахстанский).

Как пояснил представитель ОАО "ДРСУ" в судебном заседании апелляционной инстанции 07.02.2018, иные субподрядчики для выполнении работ по ул. Турмалиновской (пер. Обуховский-пер. Казахстанский), не привлекались.

В соответствии со сметой к спорному договору стороны предусмотрели следующие виды работ и затрат:

1) установка бортовых камней бетонных при других видах покрытый 9,5 х 100 м бортового камня;

1.1) камни бортовые бетонные марки 400 - 40,86 куб.м;

2) разборка бортовых камней на бетонном основании 5,43 х 100 м;

3) перевозка грузов первого класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 тн, работающих вне карьера на расстояние до 15 км - 160,94 тн;

4) погрузка при автомобильных перевозках мусора строительного с погрузкой экскаваторами емкостью ковша до 0,5 куб.м - 160,94 тн;

5) установка бортовых камней на иных видах покрытий (поребрик) 3,25 х 100 м бортовых камней;

5.1) камни бортовые бетонные марки 300 - 5,2 куб.м;

6) разборка покрытий и оснований асфальтобетонных - 0,16 х 100 куб.м конструкций;

7) разборка покрытий и оснований щебеночных с добавлением нового материала - 0,15 х 1000 кв.м площади основания;

8) исправление профиля оснований щебеночных с добавлением нового материала - 2,065 х 1000 кв.м площади основания;

9) разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы в котлованах объемом до 500 куб.м экскаваторами с ковшом вместимостью 0,25 куб.м, группа грунтов 2 - 0,515 х 1000 куб.м;

10) перевозка грузов первого класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 тн, работающих вне карьера, на расстояние до 15 км - 901,25 тн;

11) устройство оснований толщиной 12 см под тротуары из кирпичного или известнякового щебня - 8,2 х 100 кв.м дорожек и тротуаров;

12) устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальто-бетонной смеси толщиной 3 см - 13,2 х 100 в.м покрытия;

13) песок природный для строительных работ средний - (-)6 куб.м;

14) асфальт литой для покрытий тротуаров тип II (жесткий) - (-)94,248 тн;

15) асфальтобетонные смеси дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие и теплые для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные) марки III, тип Г - 94,248 тн;

16) устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком (демонтаж) - 100 кв.м тротуара;

17) устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком - 100 кв.м тротуара;

18) плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки, марки 300, толщина 35 мм - (-)100 кв.м;

19) плиты бетонные толщиной 6 см, серые - 100 кв.м;

20) корчевка деревьев в грунтах естественного залегания корчевателями-собирателями с трактором мощностью 79 кВт (108 л.с) с трелевкой до 100 м, диаметр деревьев до 24 см - 0,1 х 100 деревьев.

По акту о приемке выполненных работ N 1 от 15.07.2016 (т. 1 л.д. 107-127), составленного в рамках исполнения муниципального контракта N 0358300284516000036-0083226-01 от 11.07.2016, муниципальным заказчиком приняты следующие работы по ул. Турмалиновской (пер. Обуховский-пер.Казахстанский):

1) установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий - 1,5 х 100 м бортового камня;

1.1) камни бортовые бетонные марки 400 - 6,45 куб.м;

2) разборка бортовых камней на бетонном основании 2,43 х 100 м;

3) перевозка грузов первого класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 тн, работающих вне карьера на расстояние до 15 км - 72,023 тн;

4) погрузка при автомобильных перевозках мусора строительного с погрузкой экскаваторами емкостью ковша до 0,5 куб.м - 72,023 тн;

5) разборка покрытий и оснований асфальтобетонных - 0,1 х 100 куб.м конструкций;

6) разборка покрытий и оснований цементно-бетонных (демонтаж бетонной отмостки) - 0,1 х 100 куб.м;

7) разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы в котлованах объемом до 500 куб.м экскаваторами с ковшом вместимостью 0,25 куб.м, группа грунтов 2 - 0,1 х 1000 куб.м;

8) перевозка грузов первого класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 тн, работающих вне карьера, на расстояние до 15 км - 175 тн.

Стоимость работ по названному акту N 1 от 15.07.2016 в ценах муниципального контракта N 0358300284516000036-0083226-01 от 11.07.2016 не определена.

По акту N 2 от 22.07.2016 в рамках муниципального контракта N 0358300284516000036-0083226-01 от 11.07.2016 муниципальным заказчиком приняты работы пул. Турмалиновской в следующем объеме (т. 1 л.д. 130-146):

1) установка бортовых камней бетонных при других видах покрытый 2,2 х 100 м бортового камня;

1.1) камни бортовые бетонные марки 400 - 9,46,86 куб.м;

2) разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы в котлованах объемом до 500 куб.м экскаваторами с ковшом вместимостью 0,25 куб.м, группа грунтов 2 - 0,2 х 1000 куб.м;

3) перевозка грузов первого класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 тн, работающих вне карьера, на расстояние до 15 км - 350 тн;

4) замена люков и кирпичных горловин колодцев и камер - 3 шт.;

5) люки чугунные тяжелые - (-) 3 шт.

Стоимость данных работ в акте не определена.

Каким образом судом первой инстанции сделан вывод о том, что в установленный договором срок была выполнена часть работ по спорному договору на сумму 3274692 руб. 31 коп. установить невозможно, соответствующих пояснений сторонами не представлено.

С учетом отсутствия у подрядчика по спорному договору общего журнала производства работ и доказательств направления заказчику для подписания актов от 01.08.2016, с учетом содержащихся видов и объемов работ в акте о приемке выполненных работ N 1 от 15.07.2016 (т. 1 л.д. 107-127) и акте N 2 от 22.07.2016, составленных в рамках исполнения муниципального контракта N 0358300284516000036-0083226-01 от 11.07.2016, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что работы по спорному договору исполнены не в полном объеме к 22.07.2016.

Муниципальным заказчиком 22.07.2016 приняты следующие виды и объемы работ, которые являются предметом спорного договора:

по пункту 1 сметы к спорному договору 3,7 х 100 кв.м покрытия из предусмотренных сметой 9,5 х 100 кв.м покрытия;

по пункту 1.1 сметы к спорному договору 15,91 куб.м из предусмотренных сметой 40,86 куб.м;

по пункту 2 сметы к спорному договору 2,43 х 100 м из предусмотренных сметой 5,43 х 100 м;

по пункту 3 сметы к спорному договору 72,023 тн из предусмотренных сметой 160,94 тн;

по пункту 4 сметы к спорному договору 72,023 тн из предусмотренных сметой 160,94 тн;

по пункту 6 сметы к спорному договору 0,1 куб.м из предусмотренных сметой 0,16 куб.м;

по пункту 7 сметы к спорному договору 0,1 куб.м из предусмотренных сметой 0,15 куб.м;

по пункту 9 сметы к спорному договору 0,3 х 1000 куб.м грунта из предусмотренных сметой 0,515 х 1000 куб.м грунта;

по пункту 10 сметы к спорному договору 525 тн из предусмотренных сметой 901,25 тн.

При этом выполнение работ подрядчиком, не предусмотренных сметой, не имеет значения для рассмотрения настоящего спора.

По акту N 6 от 09.09.2016 МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" приняты следующие виды и объемы работ по ул. Турмалиновской от ОАО "ДРСУ" (т. 1 л.д. 62-89):

1) устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределами прочности на сжатие свыше 68,6 до 98,1 МПа (свыше 700 до 1000 кгс/кв.см) нижнего слоя двухслойных толщиной 30 см - 0,98 х 1000 кв.м основания (не предусмотрены сметой);

2) установка бортовых камней бетонных при других видах покрытый 5,8 х 100 м бортового камня;

2.1) камни бортовые бетонные марки 400 - 24,94 куб.м;

3) разборка бортовых камней на бетонном основании 3 х 100 м;

4) перевозка грузов первого класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 тн, работающих вне карьера на расстояние до 15 км - 88,917 тн;

5) погрузка при автомобильных перевозках мусора строительного с погрузкой экскаваторами емкостью ковша до 0,5 куб.м - 88,917 тн;

6) установка бортовых камней на иных видах покрытий (поребрик) 3,25 х 100 м бортовых камней;

6.1) камни бортовые бетонные марки 300 - 5,2 куб.м;

7) разборка покрытий и оснований асфальтобетонных - 0,06 х 100 куб.м конструкций;

8) разборка покрытий и оснований щебеночных с добавлением нового материала - 0,05 х 1000 кв.м площади основания;

9) исправление профиля оснований щебеночных с добавлением нового материала - 2,065 х 1000 кв.м площади основания;

10) разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы в котлованах объемом до 500 куб.м экскаваторами с ковшом вместимостью 0,25 куб.м, группа грунтов 2 - 0,215 х 1000 куб.м;

11) перевозка грузов первого класса автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 тн, работающих вне карьера, на расстояние до 15 км - 376,25 тн;

12) устройство оснований толщиной 12 см под тротуары из кирпичного или известнякового щебня - 8,2 х 100 кв.м дорожек и тротуаров;

13) устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров однослойных из литой мелкозернистой асфальто-бетонной смеси толщиной 3 см - 13,2 х 100 в.м покрытия;

14) песок природный для строительных работ средний - (-)6,6 куб.м;

15) асфальт литой для покрытий тротуаров тип II (жесткий) - (-)94,248 тн;

16) асфальтобетонные смеси дорожные, аэродромные и асфальтобетон (горячие и теплые для плотного асфальтобетона мелко и крупнозернистые, песчаные) марки III, тип Г - 94,248 тн;

17) устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком (демонтаж) - 100 кв.м тротуара;

18) устройство бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком - 100 кв.м тротуара;

19) плиты бетонные и цементно-песчаные для тротуаров, полов и облицовки, марки 300, толщина 35 мм - (-)100 кв.м;

20) плиты бетонные толщиной 6 см, серые - 100 кв.м;

21) корчевка деревьев в грунтах естественного залегания корчевателями-собирателями с трактором мощностью 79 кВт (108 л.с) с трелевкой до 100 м, диаметр деревьев до 24 см - 0,1 х 100 деревьев.

Таким образом, в сравнении со сметой к спорному договору подрядчик передал ООО "ДРСУ" результата работ в полном объеме, который передан муниципальному заказчику, то есть результат работ был передан к 09.09.2016.

Ссылка заявителя жалобы на то, что подрядчиком не исполнена обязанность по передаче заказчику исполнительной документации, отклоняется, поскольку в данном случае результата работ был передан заказчику, который им воспользовался, передав, в свою очередь, муниципальному заказчику.

Заявителем жалобы не представлено доказательств того, что муниципальный заказчик отказался принимать работы (в части работ по ул. Турмалиновская) в связи с отсутствием исполнительной документации.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО "Акцент" не заявляло о несправедливости условий договора о порядке определения неустойки за нарушение срока выполнения работ, заявляло только о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 6.3 спорного договора стороны определили, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере 1 % от цены контракта.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

В данном случае ООО "Акцент" на указанные обстоятельства в суде первой инстанции не ссылалось.

В пункте 6.3 спорного договора стороны согласовали неустойку исходя из общей стоимости работ по договору, то есть исходя из 1735012 рублей в размере 1 % за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

В силу разъяснений, изложенных в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В суде первой инстанции ответчиком заявлялось о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Поскольку в договоре установлена неустойка в размере 1 % от стоимости работ за каждый день просрочки, что составляет 365 % в год, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер неустойки до 0,1 % в день.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что неустойка подлежит взысканию за период с 02.08.2016 по 09.09.2016 исходя из 0,1 % от стоимости работ по договору и составляет 67665 руб. 78 коп. (1735 руб. 02 коп. в день), в связи с чем решение подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2017 по делу N А53-9034/2017 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с ООО "Акцент" (ИНН 6161073593, ОГРН 1156196044113) в пользу ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 6163069320, ОГРН 1046163001499) 67665 руб. 78 коп. неустойки, а также 16533 рубля в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать".

Взыскать с ООО "Акцент" (ИНН 6161073593, ОГРН 1156196044113) в пользу ОАО "Дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 6163069320, ОГРН 1046163001499) 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Чотчаев Б.Т.