Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2018 г. N 09АП-4780/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2018 г. N Ф05-6157/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 марта 2018 г.

Дело N А40-196025/17

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства

строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 по делу N А40-196025/17,

принятое судьей Полукаровым А.В.

по заявлению Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства

Российской Федерации

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "РУСЬ-ТЕЛЕКОМ", 2. ООО "ИТЕРАНЕТ"

о признании незаконным и отмене решения от 23.08.2017 N Г3/1186 по делу N К- 1096/17

при участии:

от заявителя:	Мацаева Т.В. по доверенности от 09.01.2018;
от заинтересованного лица:	Кусинова Б.А. по доверенности от 28.04.2017;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 23.08.2017 N Г3/1186 по делу N К-1096/17.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить решение суда.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ без участия представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Из материалов дела следует, что 30.06.2017 Минстроем России на официальном Интернет-портале www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса N 0195100000517000015 на заключение государственного контракта на выполнение работ по проектированию систем и подсистем обеспечения безопасности информации в информационных системах Минстроя России с датой рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 10 августа 2017 г.

Конкурсная документация, в том числе государственный контракт, техническое задание, в полном объеме размещены в документации о проведении конкурса, которая согласно части 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) размещена в единой информационной системе с целью доведения информации о закупке неограниченному кругу лиц.

18.07.2017 Минстроем России размещены изменения, вносимые конкурсную документацию, содержащие, помимо прочего порядок предоставления разъяснений конкурсной документации, критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе, информационную карту конкурса и др.

На участие в указанном конкурсе были поданы заявки ООО "Русь-Телеком" (заявка N 1), а также ООО "ИТЕРАНЕТ" (заявка N 2).

Победителем конкурса признано ООО "ИТЕРАНЕТ" с минимальным предложением о цене контракта 19 800 000 руб.

ООО "Русь-Телеком" не согласившись с результатами конкурса, посчитав наличие в действиях конкурсной комиссии Минстроя России нарушений нормоположений Федерального закона N 44-ФЗ в частности, по определению критериев и оценок заявок на участие в закупке, обратилось в ФАС России с жалобой на действия конкурсной комиссии при проведении заказчиком, конкурсной комиссией.

По мнению ООО "Русь-Телеком", его права и законные интересы нарушены действиями конкурсной комиссии, необоснованно присвоившей низкую оценку в баллах заявке заявителя по критерию "Качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса" порядка оценки, установленного конкурсной документацией.

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения указанной жалобы ООО "Русь-Телеком" 23.08.2017, было принято решение по делу N К-1096/17.

Указанным решением жалоба ООО "Русь-Телеком" признана обоснованной, в действиях заказчика признаны нарушения пункта 9 части 1 статьи 50, части 5 статьи 53, части 7 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает на то, что представленные ООО "Русь-Телеком" сведения о качестве услуг/работ не соответствуют качеству услуг/работ, требуемому исполнения государственного контракта и установленному конкурсной документацией.

Кроме того, заявитель указывает, что в нарушение пункта 3.33. Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 19.11.2014 N 727/14, Комиссия ФАС России по контролю в сфере закупок сделала необоснованные выводы о присвоении конкурсной комиссией по Критерию N 3 баллов.

Кроме того, по мнению заявителя, оспариваемое решение комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок содержит недостоверные сведения и выводы о нарушении Минстроем России требования ФАС России о приостановке определения поставщика в части заключения государственного контракта

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе, контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Приказом ФАС России от 10.05.2017 N 618/17 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Русь-Телеком", содержащая информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действия конкурсной комиссии Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - конкурсная комиссия) при проведении Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - заказчик), конкурсной комиссией открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию систем и подсистем обеспечения безопасности информации в информационных системах, номер извещения 0195100000517000015) (далее - конкурс), по результатам рассмотрения которой ФАС России 23.08.2017 вынесено решение по делу N К-1096/17 (далее - решение), согласно которому в действиях заказчика, аукционной комиссии выявлены нарушения пункта 9 части 1 статьи 50, части 5 статьи 53, части 7 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что Комиссия ФАС России при принятии оспариваемого решения выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушений пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила оценки заявок).

Пунктом 10 Правил оценки заявок установлено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Кроме того, пунктом 11 Правил оценки заявок установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения. Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, заказчик обязан установить показатель "опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема" критерия "квалификация участников закупки", за исключением случая, предусмотренного пунктом 30 Правил оценки заявок. При этом значимость показателя должна составлять не менее 50 процентов значимости всех нестоимостных критериев оценки.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации. Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

Согласно пункту 3 Правил оценки заявок "оценка" - процесс выявления по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В Конкурсной документации установлены следующие критерии оценки заявок на участие в Конкурсе:

1) Цена контракта - значимость критерия: 30 %.

2) Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации - значимость критерия: 20 %.

3) Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - значимость критерия: 50 % (далее - критерий N 3).

В конкурсной документации указано, что для оценки заявок по критерию N 3 оцениваются следующие показатели: предложение по проектированию системы защиты информационных систем открытого контура инфраструктуры Министерства - значимость показателя 30%; предложение по проектированию системы защиты информационных систем закрытого контура инфраструктуры Министерства - значимость показателя 20%; предложение по проектированию централизованной системы управления защиты информации и централизованной системы управления доступом к информационным ресурсам Министерства - значимость показателя 50% (далее - показатели критерия N 3).

При этом оценка по показателям критерия N 3 установлена следующим образом: Интервалы изменений и порядок их определения и предельные величины значений.

Представленное участником конкурса описание выполнения работ полностью соответствует требованиям, установленным техническим заданием 20 баллов

Представленное участником конкурса описание выполнения работ полностью соответствует требованиям, установленным техническим заданием, а также развернуто и детально раскрывает порядок выполнения работ 40 баллов.

Представленное участником конкурса описание выполнения работ полностью соответствует требованиям, установленным техническим заданием, а также развернуто и детально раскрывает порядок выполнения работ, а также даны дополнительные предложения, расширяющие требуемую функциональность 100 баллов.

На основании изложенного, порядок оценки заявок установлен в конкурсной документации ненадлежащим образом, в частности, вышеуказанный порядок оценки не позволяет выявить лучшее условие исполнения контракта, поскольку в конкурсной документации не установлен предмет оценки, позволяющий определить исчерпывающий перечень информации, подлежащих оценке конкурсной комиссией и соответственно подлежащих представлению участниками закупки в своих заявках для о лучения оценки по критерию N 3, например, понятия "развернуто и детально раскрывает порядок выполнения работ", а также не указано, какое дополнительное предложение участника Конкурса "расширяющие требуемую функциональность".

Таким образом, действия заказчика, не установившего в конкурсной документации надлежащий порядок оценки заявок на участие в конкурсе, нарушают пункт 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 10.08.2017 N ПР01 заявителю по критерию N 3 присвоено 0 баллов.

Учитывая изложенное, в связи с тем, что заказчиком по критерию N 3 установлен ненадлежащий порядок оценки, комиссия пришла к выводу, что конкурсная комиссия, необоснованно присвоила низкую оценку в баллах заявке заявителя по критерию N 3.

Таким образом, указанные действия конкурсной комиссии при оценке заявок на участие в конкурсе нарушают часть 5 статьи 53 Закона о контрактной системе.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушений частей части 7 статьи 106 Закона о контрактной системе правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 7 статьи 106 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок вправе приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, направив заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок требование о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным.

В случае принятия решения о приостановлении (определения) поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

Как следует из материалов дела, 21.08.2017 ФАС России направлено в адрес заявителя уведомление, согласно которому жалоба будет рассмотрена 23.08.2017 в 15:00. Уведомление содержит, в том числе, требование о приостановке определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта заказчиком.

Как следует из материалов дела, телеграмма N 324031 99 о приостановке определения поставщика (подрядчика, исполнителя) поступила заявителю 22.08.2017 в 8:50 (вх. N 81890 от 22.08.2017).

На заседании комиссии представитель заказчика, пояснил, что государственный контракт заключен 22.08.2017 после поступления вышеуказанной телеграммы.

Вместе с тем, приостановка не была осуществлена заказчиком в части заключения контракта, поскольку заказчиком 22.08.2017 заключен контракт с победителем конкурса ООО "ИТЕРАНЕТ".

Таким образом, действия заказчика не исполнившего требование о приостановке определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта, нарушают часть 7 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя, приводимые в судебном заседании о заключении контракта до поступления уведомления ФАС РФ не могут служить основанием для признания решения незаконным, так как не подтверждены. Не представлено доказательств сообщения аналогичных доводов с представлением подтверждающих их доказательств при принятии решения Комиссией ФАС России, а кроме этого доводы опровергаются материалами из которых следует, что представитель истца сообщил Комиссии ФАС России, что контракт заключен после получения уведомления, что истцом не опровергнуто.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно указано, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и в полной мере соответствуют представленным в дело доказательствам.

В то время как приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности выводов последнего, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения незаконным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Кроме того, в соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя; несоответствие оспариваемого акта закону.

Однако заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, а также какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей, с учетом того, что согласно информации, размещенной в единой информационной системе, по итогам проведения открытого конкурса (номер извещения N 0195100000517000015) Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации с ООО "ИТЕРАНЕТ" подписан государственный контракт от 22.08.2017 N 31.1 на выполнение работ по проектированию систем и подсистем обеспечения безопасности информации в информационных системах, который на момент рассмотрения спора исполнен.

Таким образом, требование заявителя, направленное на признание решения ФАС России от 23.08.2017 по делу N К-1096/17 недействительным, не направлено на восстановление его прав.

В этой связи суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что при указанных обстоятельствах избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ФАС России носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав

Также суд первой инстанции правомерно отмечает, что какое-либо обязательное для исполнения предписание на основании вынесенного решения антимонопольным органом не выдавалось.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 по делу N А40-196025/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов