Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 08АП-862/18

город Омск

06 марта 2018 г.

Дело N А70-8265/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Рожкова Д.Г., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-862/2018) общества с ограниченной ответственностью "ГПИмясомолпром" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2017 по делу N А70-8265/2017 (судья Шанаурина Ю.В.), принятое по иску государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ИНН 7202180535, ОГРН 1087232002252) к обществу с ограниченной ответственностью "ГПИмясомолпром" (ИНН 4501157401, ОГРН 1104501000890) о взыскании задолженности в размере 2 341 469 руб.,

в отсутствие представителей сторон,

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ ТО "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "ГПИмясомолпром" (далее - ООО "ГПИмясомолпром", ответчик) с иском о взыскании 2 341 469 руб., в том числе 191 000 руб. штрафа и 2 150 469 руб. неустойки.

Решением арбитражного суда от 13.12.2017 по делу N А70-8265/2017 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "ГПИмясомолпром" в пользу ГКУ ТО "УКС" взыскана неустойка в размере 219 029 руб. 25 коп. В остальной части исковые

требования оставлены без удовлетворения. С ООО "ГПИмясомолпром" в доход федерального бюджета взыскано 7 381 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "ГПИмясомолпром" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- в деле имеется отрицательное заключение экспертизы, объектом которой была проектная документация и результаты инженерных изысканий, тогда как в пункте 3.3.17. контракта, на который сослался суд, речь идёт о нарушении сроков устранения замечания государственной экспертизы на предмет проверки достоверности определения сметной стоимости;

- в программу на выполнение инженерно-геологических изысканий, в состав пункта 18 задания на проектирование (приложение N 1 к контракту) не входило проведение статического испытания свай;

- проектно-сметная документация не подлежала направлению на экспертизу;

- ответчик неоднократно в ходе переписки с истцом просил предоставить ему для своевременного устранения замечаний по экспертизе результаты статического испытания свай, которые предоставлены истцом после вынесения обжалуемого решения, в связи с чем изложил в жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела письма от 21.12.2017 N 7306/17 истца;

- суд первой инстанции не дал оценки доводам ответчика.

От ГКУ ТО "УКС" поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От сторон поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

Представители сторон, извещённых о судебном заседании 27.02.2018 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с учётом поступивших ходатайств рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части взысканного размера неустойки.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены в указанной части.

Как следует из материалов дела, между ГКУ ТО "УКС" (государственный заказчик) и ООО "ГПИмясомолпром" (подрядчик) заключён государственный контракт от 31.08.2015 N 15/15 на выполнение проектных и изыскательских работ (далее - контракт, т. 1 л.д. 27-39), по условиям которого ответчик обязался выполнить изыскательские работа и разработку проектной документации по объекту: "Строительство гаража СПЧ с подсобными помещениями в п. Войновка, г. Тюмень", в срок до 15.12.2015, в который входит срок рассмотрения документации и подписание акта сдачи-приёмки выполненных работ.

23.12.2015 сторонами подписан акт сдачи-приёмки проектных и изыскательских работ на сумму 1 910 000 руб. (т. 1 л.д. 40).

13.04.2016 истец направил ответчику письмом N 1780/16 отрицательное заключение ГАУ ТО "УГЭПД" от 12.04. 2016 N 72-1-3-3-0012-16 государственной экспертизы проектной документации для рассмотрения замечаний, подготовки ответа и представления откорректированной документации в срок до 28.04.2016 (т. 1 л.д. 41-84).

В отрицательном заключении указано о том, что проектная документация и результаты инженерных изысканий не соответствуют требованиям нормативных технических документов.

В пунктах 5.1.1. - 5.16.19 заключения приведены замечания, подлежащие устранению (т. 1 л.д. 72-83).

В материалы дела представлена переписка сторон (т. 1 л.д. 102-118).

Истец направил в адрес ООО "ГПИмясомолпром" претензию от 07.04.2017 N 1794/2017 о перечислении суммы неустойки в размере 2 107 303 руб., рассчитанной на основании пункта 6.3. контракта в связи с тем, что ответчиком не устранены замечания ГАУ ТО "УГЭПД" за период с 29.04.2016 по 06.04.2017 (т. 1 л.д. 85-86).

Истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, поскольку ответчиком не осуществлена оплата неустойки.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении исковых требований в размере 219 029 руб. 25 коп., с чем выразил несогласие ответчик.

Повторно рассмотрев настоящий спор, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Между сторонами заключён контракт.

Как следует из части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в редакции на дату заключения контракта 31.08.2015, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Раздел 6 рассматриваемого контракта предусматривает условия об ответственности ответчика как подрядчика.

Соответствующая ответственность подрядчика установлена в пунктах 6.3., 6.4 контракта.

Согласно частям 6 и 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Пункт 6.3. контракта по своему содержанию основан на частях 6, 7 статьи 34 вышеназванного Федерального закона.

В части 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Истцом начислена неустойка в размере 2 150 469 руб. на основании пункта 6.3. контракта со ссылкой на обстоятельство просрочки ответчиком срока устранения замечаний ГАУ ТО "УГЭПД".

Данное требование истца к ответчику обоснованное.

Согласно положениям статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу пунктов 1, 2 статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несёт ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ. При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы.

В пунктах 3.3.1., 3.3.10, 3.3.16., 3.3.17., контракта установлено, что при выполнении работ подрядчик:

обязан выполнять работы в соответствии с исходными данными на проектирование (в том числе заданием на проектирование) и контрактом;

выполнять согласование документации со всеми заинтересованными организациями, в том числе разделы проекта, выполняемые согласно техническим условиям, - в частности, с ГАУ ТО "УГЭПД" (при необходимости);

обеспечить надлежащее качество выполняемых работ в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации;

в частности, замечания государственной экспертизы, государственно заказчика должны быть устранены подрядчиком за собственный счёт в 15-дневный срок. В случае нарушения указанного срока устранения замечаний подрядчик несёт ответственность в соответствии с пунктом 6.3. настоящего контракта. В случае корректировки документации по замечаниям предоставлять откорректированную документацию на электронном и бумажном носителях в полном объёме.

Таким образом, в силу условий контракта на подрядчика может быть возложена ответственность в виде начисления неустойки (пени), если им не будут устранены в 15-дневный срок замечания государственной экспертизы, истца как заказчика по контракту.

В рассматриваемом случае из материалов дела не усматривается, что ответчиком устранены замечания ГАУ ТО "УГЭПД", изложенные в вышеуказанном отрицательном заключении, направленном ответчику истцом письмом от 13.04.2016.

Податель жалобы не доказал апелляционному суду обратного.

Доводы жалобы ответчика по сути сводятся к несогласию выводов суда первой инстанции, сделанных относительно его доводов против исковых требований.

По мнению ответчика, в пункте 3.3.17. контракта речь идёт о нарушении сроков устранения замечания государственной экспертизы на предмет проверки достоверности определения сметной стоимости.

Однако данные доводы ошибочны, так как ответчик не учитывает того, что замечания, которые подлежат устранению ответчиком по пункту 3.3.17. контакта, по смыслу названного пункта относятся к следующим группам: 1) замечания государственной экспертизы; 2) замечания организации, уполномоченной на проведение проверки достоверности сметной стоимости объектов капитального строительства; 3) замечания государственного заказчика.

В данном случае замечания относятся к первой группе, которые не устранены ответчиком в обусловленные контрактом сроки.

Довод жалобы ответчика о том, что проектно-сметная документация не подлежала направлению на экспертизу, является несостоятельным исходя из условий контракта (пункт 3.3.17.) с учётом задания на проектирование (пункт 21).

Истец предъявил требование по неустойке (пене) исходя из самого факта просрочки ответчиком выполнения его требования по устранению замечаний государственной экспертизы.

В порядке статьи 65 АПК РФ ответчиком не опровергнут данный факт, равно как и вывод суда первой инстанции о том, что замечания, изложенные в отрицательном заключении государственной экспертизы, ответчиком не выполнены.

При этом следует отметить, что выводы экспертизы содержат значительное количество замечаний, в том числе изложенное в пункте 5.6.4., в котором указана необходимость обосновать принятую в проекте несущую способность существующих свай, опирающихся нижним концом на пылевато-глинистые грунты с показателем текучести IL>0,6. Основание: СП 24.13330.2011 п.7.2.3.

В отзыве на исковое заявление (т. 1 л.д. 90-92) ответчик, возражая против исковых требований, акцент данных возражений сделал исключительно по пункту 5.6.4. выводов отрицательного заключения, который в том числе входит в состав множества замечаний, подлежащих устранению подрядчиком как разработчиком проектной документации.

В силу чего даже в случае устранения ответчиком одного замечания не свидетельствует о выполнении им требования заказчика в полном объёме, а именно: устранении всех замечаний государственной экспертизы.

Из возражений истца на отзыв ответчика (т. 1 л.д. 134-135) не следует, что ответчик выполнил (устранил) требования экспертизы, указанного в пункте 5.6.4.

Доводы ответчика по данному пункту сводятся к несогласию с существом самого замечания, поскольку им указывается о том, что в программу на выполнение инженерно-геологических изысканий, в состав пункта 18 задания на проектирование (приложение N 1 к контракту) не входило проведение статического испытания свай.

Между тем, по смыслу пункта 5.6.4. выводов заключения требовалось ответчику привести собственное обоснование принятой в проекте несущей способность существующих свай.

В письме от 01.11.2016 N 14-534 ответчик указал истцу по поводу письма последнего от 28.10.2016 N 5769/16 по вопросу обоснования несущей способности существующих свай о том, что для подтверждения несущей способности свай необходимо выполнить испытание свай статической нагрузкой (т. 1 л.д. 102, 116).

В письме от 28.12.2016 N 7078/16 истец не принял представленную в его адрес, в том числе вышеуказанным письмом документацию (схему забивки испытания свай), ссылаясь на пункт 8 задания на проектирование, отрицательное заключение экспертизы, указав о непредставлении доработанной документации, в состав которой должна быть включена Программа контрольного испытания свай, проект на усиление фундаментов (т. 1 л.д. 117).

Из пункта 8 задания на проектирование следует, что одним из требований к конструктивным решениям является выполнение обследование строительных конструкций и инженерных сетей незавершённого строительством объекта, в том числе определение фактических прочностных характеристик материалов основных несущих конструкций и их элементов, деформаций фундамента и грунтов основания, а также расчёт несущей способности конструкций и фундаментов по результатам обследования.

В этом же пункте указано о необходимости проведения анализа соответствия незавершённого строительством объекта проектной документации, подготовки по результатам проведённого комплекса обследования итогового заключения по объекту, выполнения по результатам обследования корректировки проектной документации.

Вывод суда первой инстанции о том, что проведение испытания свай статистической нагрузкой относится к работам в составе инженерно-геотехнических изысканий, предусмотренных контрактом, а обоснование принятой в проекте несущей способности существующих свай возможно было путём создания отдельного раздела, разработки программы и схемы испытаний, апелляционный суд исходя из анализа пункта 8 задания на проектирование во взаимосвязи с пунктом 18 данного задания, пунктом 5 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасности объектов капитального строительства, утверждённого приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, пунктом 5.3. СП 50-102-2003, которые применены судом первой инстанции при разрешении спора, считает правильным.

Ответчик не привёл суду убедительных доводов об устранении полностью в обусловленный в срок замечания экспертизы, что исключило бы привлечение его к ответственности по пункту 6.3. контракта.

Ссылка ответчика на то, что он неоднократно в ходе переписки с истцом просил предоставить ему для своевременного устранения замечаний по экспертизе результаты статического испытания свай, которые предоставлены истцом после вынесения обжалуемого решения, в связи с чем изложил в жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела письма от 21.12.2017 N 7306/17 истца, не влияет на вывод суда первой инстанции об обоснованности требования истца к ответчику по неустойке (пене) с учётом установленных по делу фактических обстоятельств, анализ которых указывает о том, что ответчик по-иному толкует условия контракта с заданием на проектирование, тем самым, пытаясь доказать свою невиновность в просрочке и неисполнения требования заказчика по устранению замечаний отрицательной экспертизы в целом.

Размер неустойки суд первой инстанции на основе ходатайства ответчика о применении статьи 333 ГК РФ уменьшил до 219 029 руб. 25 коп., что не обжалуется истцом.

Доводов об ещё большем уменьшении размера неустойки, взысканного судом первой инстанции, либо несогласии с указанным размером жалоба не содержит.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.12.2017 по делу N А70-8265/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Д.Г. Рожков Н.В. Тетерина