Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2018 г. N 20АП-791/18

г. Тула

6 марта 2018 г.

Дело N А54-7822/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.03.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Рыжовой Е.В. и Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Глухаревой Е.А., при участии от истца - фонда капитального ремонта многоквартирных домов Рязанской области(г. Рязань, ОГРН 1146200000099, ИНН 6229990334) - Дунтау Т.Ф. (доверенность от 26.02.2018), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "СпецСтройРегион" (г. Рязань, ОГРН 1076234002921, ИНН 6234038642) - Зиминой Л.В. (доверенность от 01.02.2016), в отсутствие третьих лиц - управления энергетики и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Рязани, общества с ограниченной ответственностью "Бытремсервис", общества с ограниченной ответственностью "Гражданстрой", муниципального предприятия "Управление капитального строительства города Рязани", рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом с использованием видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Рязанской области, апелляционную жалобу Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 28.12.2017 по делу N А54-7822/2015 (судья Картошкина Е.А.), установил следующее.

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Рязанской области (далее - фонд) обратился в Арбитражный суд Рязанской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СпецСтройРегион (далее - общество) о взыскании уплаченного аванса по договору на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 25.09.2015 N 08/092015/150 в размере 754 867 рублей 12 копеек.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, уменьшив

их до суммы 127 258 рублей 06 копеек. Судом уточнение принято.

Определениями суда от 08.04.2016, от 07.12.2016, принятыми в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены управление энергетики и жилищно-коммунального хозяйства администрации города Рязани, общество с ограниченной ответственностью "Бытремсервис", общество с ограниченной ответственностью "Гражданстрой", муниципальное предприятие "Управление капитального строительства города Рязани"

Решением суда от 28.12.2017 (т. 81, л. д. 146) в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован недоказанностью истцом факта невыполнения обществом работ на перечисленную сумму аванса.

В апелляционной жалобе фонд просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что в суде первой инстанции им было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств представленных ответчиком журналов производства работ по капитальному ремонту крыш многоквартирных домов, а также актов освидетельствования скрытых работ. Считает, что данные доказательства не отвечают критерию относимости и допустимости, поскольку журналы представлены не в полном объеме (отсутствуют некоторые разделы, в которых имеются записи истца, сделанные в процессе осуществления контроля за ходом выполнения работ по капитальному ремонту, а также замечания по качеству выполняемых работ). Ссылается на то, что ответчик, вопреки требованиям пункта 6.2.1 договора, не направил в адрес истца уведомление за два рабочих дня о необходимости освидетельствования скрытых работ. Подтверждает факт незаявления в суде первой инстанции о фальсификации журнала работ и актов освидетельствования скрытых работ, объясняя его тем, что в судебном заседании представитель ответчика признал, что подписи прораба Егорова Н.А. и иных ответственных лиц, были поставлены самим ответчиком.

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика возражал против доводов заявителя, считая законным и обоснованным принятое решение.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнений представителей сторон судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, в соответствии с результатами проведенного отбора (протокол N 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в отборе N 51 и определения претендентов, допущенных к участию в отборе (признание претендента участником отбора) от 17.09.2015) 25.09.2015 между фондом (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен договор N 08/092015/150 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (т. 1, л. д. 11-34), по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства, своими силами и средствами, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования, выполнить работы по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (далее - объект(ы)) по адресам и видам работ, указанным в приложении N 1 к договору.

В силу пункта 1.2 договора наименование, объемы и содержание работ определяется техническими заданиями (приложение N 1) и сметами (приложение N 2), прилагаемыми к договору, являющимися его неотъемлемой частью.

Пунктом 2.1 договора определено, что общая стоимость работ по договору составляет 11 714 836 рублей 67 копеек, с учетом НДС (18%). Стоимость работ по каждому виду работ в каждом многоквартирном доме указана в приложениях N 1 и N 2. Проверка сметы в уполномоченном органе возлагается на подрядчика. Цена договора включает в себя стоимость материалов и оборудования, все расходы, которые могут возникнуть у подрядчика при выполнении работ, а также расходы на перевозку, страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей, предусмотренных действующим законодательством. Источники финансирования работ определяются заказчиком в соответствии с краткосрочным планом реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на 2015 год, утвержденным постановлением правительства Рязанской области N 10 от 28.01.2015.

Расчет по договору производится на основании согласованных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) не позднее 30 рабочих дней после подписания акта о приемке выполненных работ и согласования его с лицом, уполномоченным действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме, в котором произведены работы по капитальному ремонту, и с представителем органа местного самоуправления по месту нахождения многоквартирного дома, в соответствии с частью 2 статьи 190 Жилищного кодекса Российской Федерации, и акта приемки результатов оказанных услуг и (или) выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества - рабочей (приемочной) комиссией по каждому виду работ в каждом многоквартирном доме, на основании счета, выставленного подрядчиком. Согласование акта о приемке выполненных работ с лицами, указанными в пункте 2.2 договора производится подрядчиком (пункты 2.2., 2.3 договора)

В соответствии с пунктом 3.1 договора срок выполнения работ - 57 календарных дней, начиная с 25.09.2015.

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что заказчик обязан назначить представителя для осуществления контроля и приемки выполненных работ; производить соответствующие записи в журнале производства работ по объекту, давать обязательные для выполнения подрядчиком предписания при обнаружении отступлений от условий договора самостоятельно или через лицо, осуществляющее строительный контроль на основании договора; принимать участие в освидетельствовании скрытых работ, ответственных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения через своего представителя и (или) через лицо, осуществляющее строительный контроль на основании договора с заказчиком; произвести приемку выполненных работ в сроки и в порядке, предусмотренные настоящим договором; в установленном договором порядке оплачивать выполненные подрядчиком работы, с учетом требований, предусмотренных пунктом 2.2 договора.

При этом заказчик вправе отказаться от подтверждения выполненных работ в случае, если работы выполнены некачественно, без согласования материалов, без соблюдения требований технического задания, без надлежаще оформленного освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения (пункт 4.2.1 договора), а также осуществлять контроль за выполнением работ самостоятельно и посредством лиц, привлекаемых по договору для осуществления строительного контроля; производить самостоятельно или посредством лиц, привлекаемых по договору, контроль качества и количества материалов, изделий и конструкций в соответствии с журналом входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций (пункты 4.2.4 - 4.2.5 договора).

В силу пунктов 5.1.8 - 5.1.10 подрядчик обязан вести журнал входного контроля и приемки продукции, изделий, материалов и конструкций. Не менее чем за два дня уведомлять заказчика и лицо, осуществляющее строительный контроль на основании договора с заказчиком, о необходимости освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций и участков сетей инженерно- технического обеспечения. Приступать к выполнению последующих работ только после надлежаще оформленного акта освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения. В случае нарушения требований, предусмотренных пунктом 5.1.9 договора, подрядчик обязан произвести демонтаж выполненных работ с целью освидетельствования скрытых работ, ответственных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения по требованию заказчика.

Согласно пункту 6.1 договора все работы выполняются в соответствии с техническими заданиями (приложение N 1) в сроки, указанные в приложении N 3 к настоящему договору, в соответствии с графиками производства работ по каждому виду работ в каждом многоквартирном доме, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, определяющими распределение ресурсов на выполнение каждого вида работ.

Скрытые работы, ответственные конструкции и участки сетей инженерно-технического обеспечения подлежат приемке перед производством последующих работ, после надлежащего уведомления за 2 рабочих дня заказчика и лица, осуществляющего строительный контроль на основании договора с заказчиком. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки (освидетельствования) в установленном порядке скрытых работ, ответственных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения и составления соответствующих актов, с передачей одного экземпляра акта заказчику. Акты подписываются представителями подрядчика, лица, осуществляющего строительный контроль на основании договора с заказчиком и (или) заказчика. Если будут обнаружены ненадлежащим образом выполненные работы, подлежащие закрытию, заказчик дает соответствующие предписания, обязательные для исполнения подрядчиком. Подрядчик обязан своими силами и за свой счет в срок 3 дня, без увеличения установленных настоящим договором сроков производства работ, переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества и повторно предъявить их к приемке. Приемка работ оформляется актом приемки результатов оказанных услуг и (или) выполненных работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, который подписывается членами рабочей комиссии, назначаемой заказчиком (пункты 6.2.1, 6.2.2 договора).

Согласно пункту 6.2.3 подрядчик предоставляет заказчику акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) по каждому виду работ в каждом многоквартирном доме, подписанные со своей стороны в 5 экземплярах, с отметкой организации осуществляющей строительный контроль, за 5 рабочих дней до срока окончания работ, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 3). Подрядчик обязан согласовать акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) с органами местного самоуправления и лицом, уполномоченным действовать от имени собственников помещений. Подрядчик предоставляет справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), общий журнал работ (форма КС-6), журнал учета выполненных работ (форма КС-6а), подписанные со своей стороны, за пять дней до срока окончания работ, предусмотренного договором.

Договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до полного и надлежащего исполнения сторонами своих обязательств по договору (пункт 10.1 договора).

Пунктом 9.5 договора заказчику предоставлено право расторгнуть договор в одностороннем в случае нарушения сроков начала и (или) окончания выполнения работ заказчик, письменно уведомив об этом подрядчика за 3 рабочих дня до предлагаемой даты расторжения договора.

По платежному поручению от 20.11.2015 N 3557 фондом перечислен аванс по договору в размере 754 867 рублей 12 копеек.

Поскольку в срок, предусмотренный договором (до 21.11.2015) работы не сданы, фонд письмом от 11.12.2015 N 1/5777, полученным подрядчиком нарочно, сославшись на нарушение срока выполнения работ, уведомил общество о расторжении договора с 17.12.2015 и потребовал вернуть перечисленный аванс в размере 754 867 рублей 12 копеек (т. 1, л. д. 52-53).

Поскольку требование оставлено без удовлетворения, фонд обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Таким образом, односторонний отказ от договора - односторонняя сделка, прекращающая обязательство во внесудебном порядке.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 9.5 договора заказчику предоставлено право расторгнуть договор в одностороннем в случае нарушения сроков начала и (или) окончания выполнения работ заказчик, письменно уведомив об этом подрядчика за 3 рабочих дня до предлагаемой даты расторжения договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора срок выполнения работ составлял 57 дней, начиная с 25.09.2015, т.е. до 21.11.2015.

Доказательств сдачи подрядчиком работ в указанный срок в материалах дела не имеется.

В связи с этим, реализация заказчиком права на односторонний отказ от договора по причине нарушения сроков выполнения работ является правомерной на основании статей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 9.5 договора подряда.

По общему правилу при расторжении договора исполненное по обязательствам не возвращается, если к моменту расторжения встречные имущественные предоставления осуществлены надлежащим образом (пункт 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако это правило не исключает возможности истребовать ранее исполненное до расторжения договора при отсутствии эквивалентного предоставления, если другая сторона неосновательно обогатилась (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора").

В пункте 10 постановления от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку между сторонами имелся спор относительно объема и стоимости фактически выполненных ответчиком до момента расторжения договора работ, судом назначены строительно-технические экспертизы, проведение первоначальной экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Академия экспертизы" (эксперт Киселев Вадим Владимирович), проведение повторной - Союзу "Рязанская торгово-промышленная палата" (эксперт Астанина Ирина Ивановна).

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта N 05/06-16 от 01.07.2016, общая стоимость качественно выполненных работ обществом составляет 2 431 144 рублей 71 копейка (т. 5, л. д. 12).

Согласно заключению повторной судебной строительно-технической экспертизы (заключение от 18.05.2017 N 0620000165), общая стоимость фактически качественно выполненных работ обществом составила 2 187 994 рублей 23 копеек (т. 12, л. д. 80).

Поскольку в качестве аванса фондом перечислено 754 867 рублей 12 копеек (впоследствии фонд уменьшил сумму неосвоенных, по его мнению денежных средств, до 127 258 рублей 06 копеек), суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований (поскольку стоимость качественно выполненных работ, согласно заключениям экспертиз, превышает уплаченную сумму аванса).

Довод заявителя о том, что лицо, осуществлявшее контроль за качеством работ уведомило истца о выполнении работ с отступлением от условий договора, опровергается выводами экспертных заключений по делу.

Довод истца о том, что в суде первой инстанции им было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств представленных ответчиком журналов производства работ и актов освидетельствования скрытых работ, так как в нарушение пунктов 5.1.3, 6.2.1 договора, они подписаны только со стороны общества, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку стоимость фактически выполненных обществом работ определена по результатам судебных экспертиз. Выводы указанных экспертиз по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не опровергнуты. О проведении новой экспертизы не заявлено. Кроме того, в настоящее время достоверно определить объем и качество работ, выполненных обществом, невозможно по причине их завершения иным подрядчиком - ООО "Гражданстрой".

Из решения суда следует, что суд критически отнесся к общим журналам работ и актам освидетельствования скрытых работ по причине нарушения обществом порядка их оформления, однако отказал в исковых требованиях, основываясь на заключениях экспертиз по делу. При составлении заключений экспертами использовались не только указанные документы, но и иные доказательства, представленные ему судом, в совокупности. Выводы экспертных исследований только на указанных истцом доказательствах не основывались.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, о фальсификации представленных ответчиком журнала работ и актов освидетельствования скрытых работ, фондом, выражающим сомнения в их достоверности, по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено.

Изложенные истцом в апелляционной жалобе доводы фактически сводятся к несогласию фонда с выводами экспертного исследования.

Между тем выбор способов и методов исследования объектов входит в компетенцию эксперта. В связи с этим несогласие истца с выводами и примененными экспертом методами проведения экспертизы само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной экспертизы.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.

Исследовательская часть экспертного заключения является полной и мотивированной. Неясности в заключении не установлено.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. Доводов о незаконности применения экспертом определенной методики исследования не заявлено.

Выводы судебной экспертизы обоснованы, однозначны, на поставленные вопросы получены определенные и ясные ответы, в заключении приведен расчет некачественно и качественно выполненных работ. В связи с чем, ссылка заявителя на использование подрядчиком при производстве работ некачественной смеси, подлежит отклонению.

По изложенным основания, ввиду отсутствия сомнений в обоснованности или противоречий в выводах экспертизы, оснований для признания убедительными доводов заявителя не имеется.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 28.12.2017 по делу N А54-7822/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Е.В. Рыжова