Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2018 г. N 09АП-31305/18

город Москва

16 августа 2018 г.

дело N А40-7868/18

Резолютивная часть постановления оглашена 13.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.08.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Рельеф"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2018

по делу N А40-7868/18, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению ООО "Рельеф" (ОГРН 1175053002266)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третье лицо: Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница имени А.К. Ерамишанцева Департамента здравоохранения г. Москвы" (ГБУЗ "ГКБ им. А.К. Ерамишанцева ДМЗ") (ОГРН 1037700032732)

о признании решения незаконным;

при участии:

от заявителя - Мосолов Н.М. по доверенности от 13.03.2017;

от заинтересованного лица - Дмитриев П.Б. по доверенности от 05.04.2018;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2018 в удовлетворении заявленных ООО "Рельеф" требований о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 13.11.2017 по делу N 2-57-13917/77-17 в части признания законными основания для признания банковской гарантии N 2017/1980П от 26.10.2017, выданной АО "Банк Воронеж" не соответствующей требованиям Федерального закона о контрактной системе и положениям постановления Правительства Российской Федерации N 1005, а также для отказа в принятии Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница имени А.К. Ерамишанцева Департамента здравоохранения г. Москвы" данной банковской гарантии и признания ООО "Рельеф" уклонившимся от заключения государственного контракта, отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как незаконное и необоснованное, вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права, и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В качестве третьего лица в деле участвует Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская клиническая больница имени А.К. Ерамишанцева Департамента здравоохранения г. Москвы" (ГБУЗ "ГКБ им. А.К. Ерамишанцева ДМЗ"), представитель в судебное заседание не явился, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом 13.11.2017 рассмотрена жалоба ООО "Рельеф" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", по результатам рассмотрения жалобы принято решение 13.11.2017 по делу N 2-57-13917/77-17.

Не согласившись с решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям Федерального закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы ООО "Рельеф" на действия Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница имени А.К. Ерамишанцева Департамента здравоохранения г. Москвы" (ГБУЗ "ГКБ им. А.К. Ерамишанцева ДМЗ" (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по ремонту входных групп строений N 1, N 2 ГБУЗ "ГКБ им. А.К. Ерамишанцева ДЗМ" (реестровый номер 0373200152816000296) установлено, что заказчик отказался от заключения контракта с ООО "Рельеф" по причине представления последним ненадлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту и сделан вывод об отсутствии в действиях заказчика нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в данной части, поскольку представленная заявителем банковская гарантия ограничивала право заказчика в части предъявления требований к оплате денежных средств по данной гарантии.

Из представленных материалов дела следует, что заявитель признан победителем электронного аукциона.

Согласно ч. ч. 3, 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Материалами дела подтверждается, что заявителем во исполнение приведенных норм права заказчику направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии.

Вместе с тем протоколом от 02.11.2017 заказчик отказался от заключения с обществом государственного контракта и признал его уклонившимся от заключения этого контракта, мотивировав свое решение несоответствием банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе.

Впоследствии контрольный орган с такими действиями заказчика согласился и счел представленную обществом банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации, поскольку банковской гарантией не предусмотрена возможность отправки документов в электронной форме, а также отсутствует возможность подачи документов нарочно по местонахождения банка.

Ссылки заявителя на то, что предусмотренные банковской гарантией способы направления требования не противоречат положениям Закона о контрактной системе и постановлению N 1005 обоснованно отклонены судом первой инстанции исходя из положений ч. 6 ст. 45 Федерального закона о контрактной системе.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Во исполнение указанного требования, обществом представлено обеспечение в форме банковской гарантии.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 перечень документов.

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. ч. 2, 3 ст. 45 Закона о контрактной системе, а также ее несоответствие требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации N 1005 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией.

Согласно приложению к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной указанным постановлением, требование заказчика к банку с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств, как в письменной, так и в электронной форме.

Вместе с тем представленная заявителем банковская гарантия напрямую ограничивает право заказчика по направлению такого требования в электронной форме.

Условиями представленного обществом обеспечительного документа предусмотрено, что требование должно быть получено гарантом в письменной форме в месте выдачи гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении.

Указанное условие подлежит буквальному толкованию в силу ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации и предусматривает конкретный порядок направления требования: заказным письмом по указанному в банковской гарантии почтовому адресу, что предполагает направление требования к банку исключительно на бумажном носителе.

Иной порядок, предполагающий возможность заказчику направить требование в электронной форме, в банковской гарантии отсутствует. При этом, как следует из содержания банковской гарантии, банк (гарант) освобождается от всех своих обязательств, если требование заказчика (бенецифицара) не получено банком до даты действия гарантии или на эту дату.

Таким образом, обязанность выплаты денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком.

В связи с чем, ограничение права заказчика по направлению такого требования в банк в электронной форме, которая предполагает получение документов в срок их направления, существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

Выдача банковской гарантии является односторонней сделкой, совершаемой гарантом (ст. 154 ГК РФ). По этой причине бенефициар (государственный заказчик), не являясь стороной сделки, не имеет возможности предлагать гаранту свои условия банковской гарантии. Следовательно, заказчик вынужден при рассмотрении обеспечения контракта руководствоваться максимальной степенью осмотрительности и заботливости, которая требуется от лица, расходующего бюджетные средства, и оценивать все правовые риски для дальнейшего восстановления своих прав в случае неисполнения обязательств контрагентом.

В связи с чем, выводы антимонопольного органа о том, что указанные условия банковской гарантии напрямую обязывают заказчика направлять требование по банковской гарантии исключительно на бумажном носителе заказным письмом, исключая тем самым возможность направления требования в электронной форме, являются обоснованными.

Государственным заказчиком правомерно отклонено представленное заявителем обеспечение контракта, поскольку требования к банковской гарантии, предусмотренные ст. 45 Федерального закона о контрактной системе, а также постановлением Правительства Российской Федерации N 1005, направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и восстановление публично-правовых интересов.

Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и исключать возможность его утраты.

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются, обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Ссылка заявителя на судебные акты по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2018 по делу N А40-7868/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин