Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2018 г. N 15АП-21924/17

город Ростов-на-Дону

07 марта 2018 г.

дело N А53-5064/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Школенко Андрея Вильевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2017 по делу N А53-5064/2017 (судья Овчаренко Н.Н.)

по иску Школенко Андрея Вильевича в интересах общества с ограниченной ответственностью "Формула-21" к Недвецкому Андрею Владимировичу

о взыскании убытков,

при участии представителей от истца: Шляшкин С.Ю. (доверенность от 01.03.2017), от ответчика и ООО "Формула -21" : Зорина О.С. (доверенность от 17.04.2017, доверенность от 10.01.2018),

УСТАНОВИЛ:

участник общества с ограниченной ответственностью "Формула-21" Школенко Андрей Вильевич в интересах общества с ограниченной ответственностью "Формула-21" (далее - общество) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Недвецкому Андрею Владимировичу (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 648 88 руб. 17 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что в период с января 2014 по январь 2017 Недвецкий А.В., являясь генеральным директором ООО "Формула-21", перевел часть предпринимательской деятельности с общества на собственное ИП. Работники у ИП Недвецкого А.В. отсутствуют, вся деятельность ИП фактически осуществлялась работниками общества.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2017 в иске отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом не представлены бесспорные доказательства, подтверждающие право взыскания с ответчика, как исполнительного органа (бывшего), убытков, состав убытков не раскрыт, в том числе на основании положений статей 10, 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 44 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в процессе текущего руководства деятельностью общества, подконтрольного самому обществу. Произвольного поведения в действиях ответчика не установлено, совокупность представленных доказательств не позволяет установить наличие всех элементов состава гражданско-правового нарушения, обществом не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика при исполнении обязанностей генерального директора и убытками в виде упущенной выгоды, а также сам размер убытков. Также суд первой инстанции указал, что факт создания ответчиком конкурирующей организации не является надлежащим доказательством нарушения ответчиком обязанностей ответчика, как исполнительного органа, так и участника общества. Суд посчитал, что при расчете чистой прибыли, утраченной Обществом, истец не учитывает те необходимые расходы, которое несло Общество, а именно: подлежащие уплате налоги, страховые платежи, необходимые затраты на содержание аппарата, обязательные платежи, связанные с наличием трудовых отношений с работниками (страховые взносы всех видов).

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что ответчик создал аналогичный бизнес, воспользовавшись ранее созданной деловой репутацией и клиентурой ранее созданного общества с ограниченной ответственностью "Формула-1". В спорный период ответчиком заключены договоры с контрагентами которые ранее заключали договоры с обществом, что свидетельствует о нарушении ответчиком обязанности не причинять вред обществу, действовать в его интересах добросовестно и разумно.

Ответчиком Недвецким А.В. в материалы дела представлены отзывы на жалобу, из содержания которых следует, что решение суда является законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции. Представитель общества просил решение оставить без изменения, указал на наличие корпоративного конфликта между участниками обещства.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов, заслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Формула-21" зарегистрировано 12.11.2009, с основным видом деятельности - строительство жилых и нежилых зданий с кодом Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденного постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст (ОКВЭД) - 41.20 (л.д. 103 т. 3).

25 января 2012 Недвецкий Андрей Владимирович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, о чем присвоен ОГРНИП 312616502500067. Основным видом деятельности является - торговля оптовая прочими бытовыми товарами с кодом Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, утвержденного постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 N 454-ст (ОКВЭД) - 46.49 (л.д. 96 т. 3).

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Формула-21" от 01.03.2017 учредителями Общества являются: Комарова Наталья Игоревна, доля которой составляет 25% в уставном капитале Общества, Ласковый Сергей Валерьевич, доля которого составляет 25% в уставном капитале Общества, Недвецкий Андрей Владимирович, доля, которого составляет 25% в уставном капитале Общества, Школенко Андрей Вильевич доля, которого составляет 25% в уставном капитале Общества. Генеральный директором Общества является Недвецкий Андрей Владимирович с 26.02.2008 и по настоящее время.

Согласно подпунктам 3.1.1 - 3.1.72 пункта 3.1 Устава Общества, общество:

- предоставляет услуги по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию профессиональной радио-, телевизионной, звукозаписывающей и звукопроизводящей аппаратуры и видеоаппаратуры, инженерного оборудования;

- реализация и обслуживание, в том числе пуско-наладочные работы и ремонт, инженерно-технического, электронного и электротехнического оборудования, компьютерной, микропроцессорной техники, автоматизированных средств;

- выполнение работ по защите государственной тайны,

- распространение шифровальных (криптографических) средств,

- техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств,

- техническая защита конфиденциальной информации,

- проведение расследований и обеспечение безопасности,

- обработка данных,

- производство электронных вычислительных машин и прочего оборудования для обработки информации,

- предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию электрооборудования, не включенного в другие группировки,

- предоставление услуг по монтажу, ремонту и техническому обслуживанию приборов и инструментов для измерения, контроля, испытания, навигации, локации и прочих целей,

- производство электромонтажных работ,

- производство изоляционных работ,

- деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов,

- техническое обслуживание и ремонт офисных машин и вычислительной техники,

- производство передающей аппаратуры, аппаратуры для проводной телефонной и телеграфной связи,

- производство аппаратуры для приема, записи и воспроизведения звука и изображения,

- производство оптических приборов, фото- и кинооборудования,

- розничная торговля бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой,

- поставка и приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, в целях продажи ввоза в Российской Федерации и вывоза за ее пределы,

- реализация специальных технических средств,

- производство специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации,

- услуги по защите информации,

- проектирование, монтаж, наладка, техническое обслуживание систем пожарной и охранной сигнализации,

- оптовая и мелкооптовая торговля,

- розничная торговля,

- внешняя торговля,

- выездная торговля,

- реализация акцизных и подакцизных товаров,

- посреднические услуги при купле-продаже продукции производственно-технического назначения,

- посреднические услуги при купле-продаже продукции сельского хозяйства,

- посреднические услуги при купле-продаже товаров народного потребления,

- посреднические услуги в области транспорта, культуры, здравоохранения,

- посреднические услуги при купле-продаже сдаче в наем (в аренду) жилья и другого недвижимого имущества непроизводственного назначения,

- посреднические услуги по купле-продаже в наем (в аренду) жилья и другого недвижимого имущества производственного назначения,

- торговля автомашинами, прицепами, номерными узлами и агрегатами, в том числе комиссионная, с правом переоформления со справки-счета, технического паспорта, удостоверения таможни, грузовой таможенной декларации, актов приемки-передачи и т.п. с выдачей соответствующих документов, включая справку-счет, оказание услуг по оформлению сделок купли-продажи сельскохозяйственной техники с выдачей справки-счета,

- оптовая и розничная торговля грузовыми автомобилями и специальными транспортными средствами, автобусами,

- изготовление, приобретение и продажа запасных частях, комплектующих и агрегатов к автомобильной и сельскохозяйственной технике, а также сопутствующих товаров,

- закупка и реализация горюче-смазочных веществ: нефти, бензина, автомобильных масел и других материалов в области транспорта. Торговля топливом и энергоносителями,

- строительство и эксплуатация автозаправочных станций, гаражей, мотелей, кемпингов,

- деятельность по содержанию и эксплуатации нефтебаз и автозаправочных станций, в том числе передвижных,

- производство, хранение, закупка (в том числе у населения), переработка и реализация сельскохозяйственной продукции (животноводство, растениеводство). Строительство и эксплуатация хранилищ, изготовление тары для хранения и транспортировки сельхозпродукции,

- производство продуктов питания,

- общественное питание (включая фабрики-кухни, фабрики-заготовочные, рестораны, столовые, чайные, буфеты, закусочные, кафетерии и другие предприятия общественного питания).

- организация предприятий общественного питания, закусочных, кафе, баров и ресторанов с правом продажи спиртных напитков,

- производство и переработка подсолнечника, изготовление и розлив растительного масла,

- производство товаров народного потребления,

- производство, тиражирование и реализация аудио- и видеопродукции,

- производственно-техническое, техноторговое обслуживание, ремонт и прокат бытовой видео- и радиоэлектронной аппаратуры, бытовых машин, компьютеров, приборов, бытовых электрических изделий,

- общестроительные работы, осуществляемые подрядчиком и хозяйственным способом,

- производство строительных материалов и оборудования для их изготовления,

- ремонт и строительство жилищ (квартир) по заказам населения,

- ремонт и строительство зданий и сооружений непроизводственного назначения,

- производство строительных, монтажных, ремонтных, пусконаладочных, санитарно-технических и инженерных работ. Разработка проектно-сметной и вспомогательной технической документации на проведение этих работ и ее реализация,

- производство строительных деталей (оконных и дверных блоков, паркета и др.), древесноволокнистых, древесностружечных и древесно-цементных плит, столярных изделий и деревянных конструкций,

- архитектурно-дизайнерские и оформительские работы,

- научно-исследовательские работы,

- гостиничное хозяйство,

- туризм, в т.ч. международный,

- организация зрелищных мероприятий; выставок, ярмарок, аукционов, в т.ч. и за рубежом,

- услуги доставки на дом, сервисное обслуживание населения,

- оказание транспортных услуг Обществам, организациям и гражданам; перевозка пассажиров, багажа и грузов. Погрузка, выгрузка грузов. Прокат и лизинг транспортных средств,

- непроизводственные виды бытового обслуживания,

- оказание лизинговых услуг, передача в аренду (субаренду), в т.ч. с правом выкупа материальных ценностей, зданий, помещений, сооружений, машин, оборудования и др.,

- маркетинговые исследования, консультации по вопросам коммерческой деятельности, финансов и управления,

- все виды брокерских и дилерских услуг на товарных, сырьевых биржах. Дистрибьюторские и посреднические услуги при внебиржевых операциях,

- производство зарубежных фирм в России, и Российских в зарубежных странах,

- оказание услуг на основе консалтинга, менеджмента, лизинга, инжиниринга,

- полиграфическая деятельность,

- реклама, представительские услуги,

- снабжение. Склад. Склады, базы, магазины.

- виды деятельности, подлежащие лицензированию, осуществляются после получения специального разрешения,

- внешнеэкономическая деятельность общества определяется экспортом производимой обществом продукции (работ, услуг) и продукцией третьих лиц, а также любых товаров, сырья, оборудования, работ и услуг, не запрещенных к экспорту, действующим законодательством и импортом продукции (работ и услуг) как дя собственных производственных и социальных нужд, так и для насыщения рынка товарами и услугами,

- общество организовывает и участвует в организации всех видов внешнеэкономической деятельности,

- деятельность общества не ограничивается оговоренной в уставе. Сделке, выходящие за пределы уставной деятельности, но не противоречащие действующему законодательству, признаются действительными,

- отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, общество может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Если условиями предоставления специального разрешения (лицензии) на осуществление определенного вида деятельности предусмотрено требование осуществления такой деятельности как исключительной, общество в течение сока действия специального разрешения (лицензии) вправе осуществлять только виды деятельности, предусмотренные специальным разрешением (лицензией), и сопутствующие виды деятельности.

В период осуществления полномочий директора общества ответчик Недвецкий А.В. в рамках осуществляемой им индивидуальной предпринимательской деятельности выполнил работ и оказал услуг на общую сумму 2 595 528 руб. 70 коп. по договорам, заключенным с:

- МОУ ДОД Детский эколого-биологический центр г. Ростова-на-Дону N 15 с 01.01.2014 по 31.12.2016 на сумму 50 400 руб.,

- ФБУ "Ростовский ЦСМ" N 2 от 09.01.2014 на сумму 60 387, 50 руб.,

* ООО "Ростехэнерго" N ПМ 13/03/2014-2 от 13.03.2014 на сумму 67301 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер" N 036 13.03.2014 от 15.03.2016 на сумму 3 370 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер" N 037 14.03.2014 от 25.03.2016 на сумму 18 150 руб.,

* ИП Николаева Ю.М. N ПМ 28/07/2014-01 от 28.07.2014 на сумму 16 337 руб.,

* ГАУ РО РНИ и ПИ градостроительства г. Ростова-на-Дону N ПМ06/08/2014-01 от 06.08.2014 на сумму 77 712 руб.,

* ГБУ РО "Противотуберкулезный клинический диспансер" г. Таганрог N 131 от 22.08.2014 на сумму 2 500 руб.,

* ГБУ РО "Противотуберкулезный клинический диспансер" г. Таганрог N 122 от 28.08.2014 на сумму 11 865 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N 2150 от 02.12.2014 на сумму 10 280 руб.,

* МБОУ ДОД ДЮСШ N 10 N 7 от 15.12.2014 на сумму 6 700 руб.,

* Муниципальное автономное общеобразовательное учреждение города Ростова-на-Дону гимназия N 52 N 1 от 31.12.2014 на сумму 42 000 руб.,

* МБОУ ДОД ДЮСШ N 7 г. Ростов-на-Дону N1 от 12.01.2015 на сумму 63 600 руб.,

* МБОУ ДОД ДЮСШ N 10 N 9 от 12.01.2015 на сумму 50 400 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N 3 от 12.01.2015 на сумму 63 400 руб.,

* ГБУ ДОД РО "СДЮСШОР-11" от 10.02.2015 на сумму 43 600 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер" в г. Таганроге N 2/2015 на сумму 10 000 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер" в г. Таганроге N 1/2015 от 21.04.2015 на сумму 30 314 руб.,

* МБОУ ДОД ДЮСШ N 2 г. Батайск N 9 от 05.05.2015 на сумму 30 400 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N 3 от 01.07.2015 на сумму 76 080 руб.,

* ФГБУ "Северо-Кавказское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" Ростов-на-Дону N ПМ 21/07/15-1 от 27.07.2015 на сумму 49 771 руб.,

* ФГБУ "Северо-Кавказское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" Ростов-на-Дону N ПМ 21/07/2015-2 от 27.07.2015 на сумму 14 159 руб.,

- ООО ПКФ "Атлантик-Пак" Ростовская область N 675-АП-15 от 22.08.2015 на сумму 130 000 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N П 11/09/15-1 от 11.09.2015 на сумму 33 525 руб.,

* МБОУ ДОД ДЮСШ N 2 г. Батайск N 26 от 17.09.2015 на сумму 14 000 руб.,

* ГБУ ДО РО "СДЮСШОР N 11" г. Ростов-на-Дону от 21.09.2015 на сумму 12 000 руб.,

* МБУ ДО ДЮСШ N 7 г. Ростов-на-Дону N 63 от 21.10.2015 на сумму 5 520 руб.,

* МБУ ДО ДЮСШ N 7 г. Ростов-на-Дону N 64 от 21.10.2015 на сумму 5 000 руб.,

- ООО "Южный центр сертификации и испытаний" N 3-06/15 от 01.11.2015 на сумму 58 000 руб.,

- ФГБУ "Северо-Кавказское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" Ростов-на-Дону N 03/12/2015-1 от 02.12.2015 на сумму 34 204 руб.,

- ГБУ РО "Онкодиспансер в г. Таганроге" N 77 от 10.12.2015 на сумму 3 000 руб.,

* МБДОУ N 19 "Аленушка" Ростовская область N ПМ 21/12/2015-1 от 21.12.2015 на сумму 30 000 руб.,

* МБДОУ д/с N 17 "Солнышко" Ростовская область N М 18/01/2016-1 от 24.12.2015 на сумму 53 716 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N 3 от 01.01.2016 на сумму 76 080 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер в г. Таганроге" N 4 от 14.01.2016 на сумму 21 860 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер в г. Таганроге" N 2 от 14.01.2016 на сумму 63 660 руб.,

* МБУ ДО ДЮСШ N 2 г. Батайск N 3 от 15.01.2016 на сумму 51 600 руб.,

* МБОУ "Гимназия N 7" г. Батайск N 2 от 11.01.2016 на сумму 28 800 руб.,

- МОУ ДОД Детский экологический центр г. Ростов-на-Дону 315/15 от 01.01.2016 на сумму 52 999, 20 руб.,

* МБУ ДО ДЮСТ N 7 г. Ростов-на-Дону N 96 от 31.12.2015 на сумму 63 600 руб.,

* МАОУ "Гимназия N 52 г. Ростов-на-Дону" N 3 от 31.12.2015 на сумму 42 000 руб.,

- МБДОУ д/с N 17 "Солнышко" Ростовская область N М 18/01/2016-1 от 18.01.2016 на сумму 26 000 руб.,

- Огородниковым Д.Е. N ПМ 19/02/2016-1 от 19.01.2016 на сумму 86 313 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер в г. Таганроге" N 17/2/2016-117.02.2016 от 29.02.2016 на сумму 13 400 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N П-04-1 от 11.04.2016 на сумму 21 100 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N П-04-2 от 20.04.2016 на сумму 20 100 руб.,

* ИП Милославской Л.С. N ПМ 14/05/2016-01 от 14.05.2016 на сумму 66 080 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N П-05-01 от 16.05.2016 на сумму 49 200 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N П-06-01 от 20.06.2016 на сумму 4 410 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N П-06-02 от 0.06.2016 на сумму 9 700 руб.,

* РОО ОООИ ВОС N П 01/06.2016 от 22.06.2016 на сумму 100 000 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N 3 от 01.07.2016 на сумму 76 080 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N П-07-01 от 07.07.2016 на сумму 23 710 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ"N П-07-01 от 26.07.2016 на сумму 3 700 руб.,

* МБОУ "Гимназия N 7" г. Батайск от 31.08.2016 на сумму 19 200 руб.,

* МБУ ДО ДЮСШ N 2 г. Батайск N 31 от 10.10.2016 на сумму 48 000 руб.,

* МБУ ДО ДЮСШ N 2 г. Батайск N 32 от 10.10.2016 на сумму 72 880 руб.,

* МБУ ДО ДЮСШ N 2 г. Батайск N 33 от 10.10.2016 на сумму 50 000 руб.,

* ФБУ "Ростовский ЦСМ" N N 1-01-10 от 18.01.2016 на сумму 23 540 руб.,

* ООО "Виктория 2010" N ПМ 13/11/2016-01 от 15.11.2016 на сумму 77 590 руб.,

* ГБУ РО "Онкодиспансер в г. Таганроге" N 36 от 17.11.2016 на сумму 9 200 руб.,

* МБУ ДО "ДЮСШ N 2" г. Батайск N 38 от 22.11.2016 на сумму 9 500 руб.,

* ГАУ РО "РНИиПИ градостроительства" г.Ростов-на-Дону N ПМ 25/08/16/1 от 25.08.2016 на сумму 4 900 руб.,

* Захарченко Л.А. N П-15/12/2016 от 15.12.2016 на сумму 35 235 руб.,

* -МБУ ДО ДЮСШ N 2 г. Батайск N 48 от 30.12.2016 на сумму 62 400 руб.,

* МБУ До ДЮСШ N 7 г. Ростов-на-Дону N 70 от 31.12.2016 на сумму 63 600 руб.,

* Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 7" г. Батайск N 2 от 10.01.2017 на сумму 28 800 руб.,

* Муниципальное бюджетное общеобразовательное учреждение "Гимназия N 7" г. Батайск N 15 от 18.01.2017 на сумму 7 600 руб.,

* ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов" N N 1-31-01 от 31.01.2017 на сумму 5 000 руб.

Истец указывает, что ИП Недвецкий А.В. в своих реквизитах указывал фактический адрес - г. Ростов-на-Дону, ул. Тургеневская, 39, по которому зарегистрировано общество и номер телефона, принадлежащий обществу.

По мнению истца, вышеуказанными действиями ответчик, являясь генеральным директором ООО "Формула-21", причинил обществу убытки, путем перевода деятельности на собственное индивидуальное предпринимательство, что, по мнению истца, свидетельствует о недобросовестности единоличного исполнительного органа (действие при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица, в том числе, при наличии фактической заинтересованности директора).

Истец полагает, что ответчик Недвецкий А.В. знал или должен был знать о том, что указанные действия на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, а поскольку ответчиком были причинены убытки в размере неполученного дохода общества размере 2 595 528 руб. 70 коп., истец обратился в суд.

Апелляционным судом установлено, что судом первой инстанции при определении процессуального положения участников спора не учтено, что, как разъяснено в пункте 11 Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью", участник, оспаривающий сделку общества, действует в его интересах (статья 225.8 АПК РФ). Согласно разъяснению Пленума Верховного Суда Российской Федерации, приведенному в пункте 31 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", требования участника корпорации, созданной в форме коммерческой организации, перечисленные в пункте 1 статьи 65.2 ГК РФ, подлежат рассмотрению арбитражным судом по правилам главы 28.1 АПК РФ.

Согласно пункту 32 указанного Постановления N 25 участник корпорации, обращающийся в установленном порядке от имени корпорации в суд с требованием о возмещении причиненных корпорации убытков (статья 53.1 ГК РФ), а также об оспаривании заключенных корпорацией сделок, о применении последствий их недействительности и о применении последствий недействительности ничтожных сделок корпорации, в силу закона является ее представителем, в том числе на стадии исполнения судебного решения, а истцом по делу выступает корпорация (пункт 2 статьи 53 ГК РФ, пункт 1 статьи 65.2 ГК РФ).

Лицо, уполномоченное выступать от имени корпорации, также является представителем корпорации при рассмотрении названных требований наряду с предъявившим их участником корпорации.

По смыслу статьи 65.2 ГК РФ корпорация в лице соответствующего органа и присоединившиеся к иску участники не имеют права без согласия участника, предъявившего иск, полностью или частично отказаться от иска, изменить основание или предмет иска, заключить мировое соглашение и соглашение по фактическим обстоятельствам. Обратившийся в суд с требованием участник корпорации в случае присоединения к иску иных участников также не имеет права совершать указанные действия без согласия всех таких участников.

Иные участники корпорации, несогласные с заявленными требованиями, вправе вступить в дело на стороне ответчика в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований.

Вместе с тем указанное не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм права, являющихся основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дел судом первой инстанции. При этом судебная коллегия принимает во внимание, что изменение процессуального статуса общества в суде апелляционной инсатнции не обусловлено волеизъявлением исполнительных органов общества, а направлено на формальное соблюдение требований части 1 статьи 65.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, введенной в действие Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" и предоставляющей участнику корпоративного юридического лица (корпорации) действуя от имени корпорации, то есть выступая, с учетом разъяснения, содержащегося в пункте 32 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25, выступать ее законным представителем (процессуальным истцом).

Согласно статье 225.8 (части 1 и 2) АПК РФ в случаях, предусмотренных федеральным законом, участники юридического лица вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причиненных этому юридическому лицу.

Решение об удовлетворении требования по иску о возмещении убытков принимается в пользу юридического лица, в интересах которого был предъявлен иск.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 62), в случае нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пунктов 2, 5 статьи 44 Закона N 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. С иском о возмещении причиненных обществу убытков вправе обратиться в суд общество или его участник.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

1) действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

2) скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки;

3) совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

4) после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

5) знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

Ответчиком в суде первой инстанции даны объяснения о том, что ИП "Недвецкий А.В." никогда не заключал договоры с юридическими лицами, с которыми когда-либо заключало Общество. Также ответчик указал, что истец проработал в ИП "Недвецкий А.В." с 09.01.2013 по июль 2016 в должности исполнительного директора, получал ежемесячную заплату. В его должностные обязанности входило: подготовка договоров и коммерческих предложений для клиентов. В связи с чем, истец был в курсе всех заключенных договоров, вел переговоры с клиентами перед заключением договоров, что объясняется представлением истца договоров с "мокрыми печатями". Факт работы истца в ИП "Недвецкий А.В." подтверждается всеми обязательными отчислениями в Пенсионный фонд, страховой фонд, в налоговые органы, о чем ответчик представил суду реестр сведений о доходах физических лиц за 2014-2016 гг., справки о доходах физического лица за 2014-2016 гг.

Кроме того, истец с июля 2016 по 01.03.2017 работал коммерческим директором в ООО "Формула-21" на основании заключенного трудового договора N 3 от 01.07.2016, приказа о приеме работника на работу N 3 от 01.07.2016. Также истец с 13.01.2015 является генеральным директором ООО "Главный конкурент" с аналогичными видами деятельности ООО "Формула-21" и ИП "Недвецкий А.В.", и в период работы в ИП "Недвецкий А.В." и ООО "Формула-21", из чего ответчик усматривает недобросовестное поведение истца, работая в ИП "Недвецкий А.В." и ООО "Формула-21", пользовался всеми клиентскими базами данных юридических лиц.

Также ответчик суду указал, что с 09.02.2012 истец работал в должности генерального директора в ООО "Формула", которая располагается в том же месте что и ИП "Недвецкий А.В." и ООО "Формула-21" (г. Ростов-на-Дону, ул. Тургеневская, д. 39 к. 16), и имеет те же виды деятельности, что и ООО "Формула-21", о чем свидетельствуют выписки из ЕГРЮЛ. 10.12.2013 между ООО "Формула" и ООО ПКФ "Атлантис-Пак" был заключен договор N 695-АП-13, согласно которому ООО "Формула" предоставляет ООО ПКФ "Атлантис-Пак" аналогические услуги, что и ООО "Формула-21", о чем имеется дополнительное соглашение N 1 к договору N 695-АП-13 от 10.12.2013.

ООО ПКФ "Атлантис-Пак" является основным клиентом ООО "Формула-21" и большую часть прибыли ООО "Формула-21" приносит именно ООО ПКФ "Атлантис-Пак". Ответчик утверждает, что истец, узнав о таком крупном клиенте как ООО ПКФ "Атлантис-Пак", с которым у ООО "Формула-21" заключен долгосрочный контракт, приносит ООО "Формула-21" большой ежегодный доход, старается перевести всю прибыль которую получает ООО "Формула-21" от ООО ПКФ "Атлантис-Пак", на ООО "Формула", где истец является генеральным директором.

Относительно доводов истца об отсутствии у ИП "Недвецкий А.В." в штате работников, суду указал, что в штате ИП числились три сотрудника: Недвецкий А.В., Школенко А.В., Алексеева Е.В. (родная сестра истца), а в штате ООО "Формула-21" в спорный период были три сотрудника: Недвецкий А.В., Школенко А.В. и Недвецкий С.А. Все остальные работники, которые выполняли какие-либо работы, привлекались ИП "Недвецкий А.В." или ООО "Формула-21" по гражданско-правовым договорам.

Таким образом, из материалов дела следует и подтверждается позицией сторон, что не только ответчик ИП Недвецкий А.В., осуществлял в спорный период схожую деятельность с деятельностью общества, о чем было известно истцу Школенко А.В., который являлся работником ИП Недвецкий А.В., но и сам участник общества Школенко А.В., как генеральный директор ООО "Формула" (процессуальный истец по делу), реализовывал функции руководства указанным обществом в аналогичной сфере. При этом и юридический лица, и индивидуальный предприниматель находились в спорный период по одному и тому же адресу.

Оценив и исследовав в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе договоры и бухгалтерскую документацию, представленную в материалы дела, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, обоснованно отказав в удовлетворении иска (статьи 9, 64, 65 АПК РФ).

Так, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих факт того, что Недвецкий А.В., осуществляя в период с 2014 по январь 2017, руководство предприятием, действовал недобросовестно и неразумно. Истец не представил суду доказательств, что в указанный период, количество заключенных обществом с третьими лицами договоров, динамика прибыли предприятия, снизились.

При этом истцом не опровергнуты доводы ответчика, что заключение соглашений с ИП "Недвецкий А.В." являлась инициативой заказчиков, т.е. третьих лиц, что само по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия) ответчика как исполнительного органа общества.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "О защите конкуренции" конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестной конкуренций являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В силу пункта 1 части 1 статьи 14 указанного Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с распространением ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Давая оценку доводам истца относительно упущенной выгоды, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части 1 Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В обязанность истца по делу о взыскании упущенной выгоды входит доказывание как возможности получения предъявленной ко взысканию суммы, так и неполучение денежных средств по вине конкретного лица.

Как уже было указано, сам факт заключения договоров контрагентами не с обществом, а с ответчиком не может являться достаточным доказательством неправомерных действий Руководителя при исполнении обязанностей единоличного исполнительного органа общества. Из материалов дела не усматривается, что заключение контрагентами договоров с предпринимателем, а не с обществом, обусловлено действиями ответчика.

В силу положений статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Истец, предъявляя требования о взыскании упущенной выгоды, не представил доказательств того, что им при определении размере неполученных доходов были учтены документально подтвержденные затраты, которые общество должно было бы произвести. В целом реальность и возможность получения обществом дохода в заявленном ко взысканию размере материалами дела не доказана.

Суд первой инстанции также верно указал, что поскольку ООО "Формула-21" не обладает исключительными правами на осуществление деятельности, указанной в пунктах 3.1.1 - 3.1.72 пункта 3.1 Устава, а доказательств того, что ответчик действовал недобросовестно, не представлено, то доводы истца о наличии недобросовестной конкуренции в действиях Недвецкого А.В. как индивидуального предпринимателя при создании (участии в создании) 25.01.2012 ИП "Недвецкий А.В.", ОГРНИП 312616502500067, учитывая отсутствие законодательного запрета на совмешщение функций руководителя коммерческого общества и осуществление предпринимательской деятельности, носят предположительный характер.

Доводы апелляционной жалобы относительно нарушения судом процессуальных норм, в частности, неправомерного отказа в удовлетворении ходатайства о назначении судебно-бухгалтерской экспертизы, апелляционной инстанцией отклоняются, поскольку такой отказ был соответствующим образом мотивирован.

Статья 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод, непосредственно не устанавливает какой-либо определенный порядок реализации данного права и не предполагает возможность для гражданина по собственному усмотрению выбирать способ и процедуру судебного оспаривания.

Одной из важнейших задач гражданского судопроизводства является правильное разрешение гражданских дел. Суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении гражданских дел, что является необходимым для достижения задачи гражданского судопроизводства по правильному разрешению гражданских дел.

Следовательно, предусмотренная АПК РФ обязанность суда по определению круга вопросов, по которым требуется заключение эксперта, будучи следствием принципа судейского руководства процессом, является процессуальной гарантией закрепленного в статье 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации права граждан на судебную защиту (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 N 1585-О).

Судом первой инстанции, исходя из заявленных исковых требований, возражений на них, норм материального права (статьи 10, 15, 53 ГК РФ, пунктов 2, 5 статьи 44 Закона N 14-ФЗ), подлежащих применению при разрешении спора, в соответствии с положениями части 2 статьи 65 АПК РФ, правильно определен предмет доказывания по делу. При этом суд обоснованно исходил из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к его исключительной компетенции (пункт 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"), а совокупность условий состава, определяющего возможность применения мер гражданско-правовой ответственности, в данном случае не доказана.

Суд первой инстанции верно указал, что к соответствующей ответственности ответчик может быть привлечен только при доказанности виновности его действий (их неразумности и недобросовестности), и в частности - осуществление им этих действий за пределами обычной хозяйственной деятельности юридического лица и с превышением обычной степени риска этой деятельности, как предпринимательской, а также исключительно с намерением причинить вред обществу. Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения ходатайства истца, заявленного в суде апелляционной инстанции, о назначении по делу судебно-бухгалтерской экспертизы на основании положений части 1 статьи 82 АПК РФ в целях определения размера убытков (не полученного дохода (прибыли) общества), причиненных ООО "Формула-21" недобросовестными действиями единоличного исполнительного органа Общества Недвецкого Андрея Владимировича за период с 01 января 2014 по 31 декабря 2016, не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела (при отсутствии помимо прочего и оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ), а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Судебные расходы распределению по статье 110 АПК РФ не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 82, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства Школенко А.В. о проведении по делу экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2017 по делу N А53-5064/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты изготовления в полном объеме.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Т.Р. Фахретдинов