Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2018 г. N 07АП-8645/17

г. Томск

7 марта 2018 г.

Дело N А45-5986/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Кудряшевой Е.В.,

судей: Захарчука Е. И., Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астафьевой О.В.,

без участия лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПСК Фронтал" (N 07АП-8645/17(2)) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.12.2017 по делу N А45-5986/2017 (судья Красникова Т.Е.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПСК Фронта" о включении требования в размере 21 395 874 рубля 22 копейки в реестр требований кредиторов должника - закрытого акционерного общества "Стройконтакт" (ОГРН 1025402493687, ИНН 5406227001, юридический адрес: 630037, г. Новосибирск, ул. Первомайская, д. 144),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.07.2017 в отношении закрытого акционерного общества "Стройконтакт" (далее - ЗАО "Стройконтакт", должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Сидоров Игорь Владимирович, применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 127 от 15.07.2017.

31.07.2017 общество с ограниченной ответственностью "ПСК Фронтал" (далее - ООО "ПСК Фронтал") в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о включении в реестр требований кредиторов 13 630 116,94 руб. основного долга, 4 852 321,63 руб. неустойки за период с 01.11.2015 по 12.10.2017.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.10.2017 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица привлечено - МКП "ПАТП-4" являющееся заказчиком по договору N СК-012-023 от 11.10.2012, заключенному с должником.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области включено в реестр требований кредиторов должника требование ООО "ПСК Фронтал" в размере 1 555 556,30 руб. с отнесением в четвертую очередь удовлетворения. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "ПСК Фронтал" обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней, просит определение отменить в части отказа во включении в реестр требований кредиторов заявленной суммы и принять по делу новый судебный акт о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО "ПСК Фронтал" в размере 13 630 116,94 руб. основного долга (с учетом оплаты 1 500 000 рублей) и 4 852 321,63 руб. неустойки за период с 01.11.2015 по 12.10.2017, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильное применение норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на заключенность между генподрядчиком и субподрядчиком договора строительного подряда N СК-12-029 от 27.09.2013, считает, что суд необоснованно, не принял во внимание, что договор, подписанный кредитором, после передачи его на подписание должнику, не был возвращен, при этом указывает на отсутствие в ходе производства работ, потребности в подписанном экземпляре и, на переданные должнику письма: исх. N 65 от 18.06.2015, исх. N 77 от 18.08.2015; указывает, что должник, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приложил к возражению свой образец договора; считает, что альбом технических решений реконструкции здания центральной части автовокзала с надстройкой в Центральном районе г. Новосибирска и письмо от ООО "Стройконтакт" (исх.N25) от 12.02.2015, могут свидетельствовать о достижении соглашения по объему работ; указывает на платежное поручение N 2 от 14.01.2015 с назначением платежа "Согласно договора N СК-12-029 от 27.09.2013, подтверждающего частичную оплату и на то, что должник не отрицал факта заключения договора; указывает, на то, что должнику направлялись письма с уведомлением об окончании работ и необходимости их принять (письма исх.N 65 от 18.06.2015; исх. N 77 от 18.08.2015; сопроводительное письмо к актам КС-2 и КС-3 исх. N 99/1 от 30.09.2015; претензия от 27.06.2017 в адрес генподрядчика).

В обоснование апелляционной жалобы заявитель также указывает, что суд, не применил статью 752 Гражданского кодекса Российской Федерации; считает, что описью ценного вложения и почтовой квитанцией подтверждается направление в адрес должника актов КС-2 и КС-3, а бездействие должника в соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации оценивается, как отказ от подписания акта приемки передачи; полагает, что в любом случае при нарушении обязательств подлежала применению законная неустойка (статья 332 Гражданского кодекса Российской Федерации). По мнению заявителя, вывод суда о том, что работы по монтажу витражей на объекте по адресу: г. Новосибирск, ул. Красный проспект 4, выполнялись иными лицами, не подтвержден материалами дела и основан исключительно на предположениях. В подтверждение своих доводов, заявитель апелляционной жалобы ссылается на правовую позицию, изложенную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 по делу N А40-46471/2014.

В дополнительных пояснениях к апелляционной жалобы заявитель апелляционной жалобы указал на то, что вывод суда о выполнении работ по монтажу витражей иными лицами, не согласуется с объяснениями, данными в заявлении начальником отдела строительно-монтажных работ Каркуновым Максимом Юрьевичем. Ссылается на наличие в материалах дела протоколов производственных совещаний по строительству Автовокзала от 19.03.2013, от 30.09.2014, исходя из содержания которых, следует, что работы по монтажу светопрозрачных конструкций (витражи) на объекте Автовокзал не выполнял никто кроме ООО "ПСК Фронтал". Полагает, что оценка данным доказательствам дана не была. Должник, не предоставил суду или стороне заявителя доказательств, на основании которых был сделан вывод, о наличии на объекте иных подрядчиков которые занимались монтажом витражей.

Должник, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить определение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 22.02.2018 до 09 час. 05 мин.

Определением от 22.02.2018 судебное заседание отложено на 07.03.2018, ООО "ПСК Фронтал" предложено представить расчет процентов, за пользование чужими денежными средствами, на основании пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, как на сумму заявленного долга, так и отдельно на сумму удовлетворенных судом первой инстанции требований, с обоснованием периода его начисления, с одновременным направлением данного расчета должнику, в срок, обеспечивающий его получение и возможность представления соответствующего контррасчета указанных процентов, с указанием и обоснованием периода его начисления.

27.02.2018 от ООО "ПСК Фронтал" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, заявитель жалобы представил расчет договорной неустойки и расчет суммы процентов по 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму задолженности 13 630 116, 94 руб. Заявитель апелляционной жалобы считает договор строительного подряда заключенным. Указывает, что задолженность на дату признания ЗАО "Стройконтакт" банкротом составляет 13 630 116, 94 руб., и датой начала начисления договорной неустойки является 01.10.2015 (30 дней с момента направления подписанных форм КС-2 и КС-3). Срок задержки выплаты суммы основного долга 847 дней, в связи с чем, сумма договорной неустойки составляет 5 772 354.52 руб. В отношении расчет процентов указывает, что первое требование о необходимости оплаты задолженности в заявленном размере было направленно должнику - исходящим письмом от 18.06.2015 N 65 (передано в ЗАО "Стройконтакт" 18.06.2015), и исходя из положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что датой начала течения срока процентов за пользование чужими денежным денежными средствами является 26.06.2015. Учитывая ключевую ставку ЦБ РФ в рассматриваемый период времени и сумму задолженности в размере 13 630 116,94 руб., сумма процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 3 270 055,07 руб.

28.02.2018 от ООО "ПСК Фронтал" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, заявитель жалобы представил расчет процентов по 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму задолженности 1 555 556,30 руб., удовлетворенную судом первой инстанции. Исходя из положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что датой начала течения срока процентов за пользование чужими денежным денежными средствами является 24.02.2015, с даты подписания акта приемки передачи. Учитывая ключевую ставку ЦБ РФ в рассматриваемый период времени и сумму задолженности в размере 1 555 553,30 руб., сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.02.2015 по 22.02.2018 составляет 418 869,95 руб.

06.03.2018 от конкурсного управляющего поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, в котором выражает свое несогласие с представленными ООО "ПСК Фронтал" расчетами процентов и неустойки на сумму задолженности 13 630 116,94 руб. Считает, что поскольку первое и единственное требование об оплате выполненных работ содержалось в претензии от 23.06.2017, полученной ЗАО "Стройконтакт" 04.07.2017 расчет неустойки должен производиться с 12.07.2017. Также указывает, что выполнить контррасчет в полном объеме не представляется возможным, поскольку заявитель не представил расчет на сумму удовлетворенных судом первой инстанции требований с обоснованием периода начисления.

После отложения лица, участвующие в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции личное участие, либо явку своих представителей не обеспечили.

На основании положений статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев повторно заявленное ООО "ПСК Фронтал" ходатайство в суде апелляционной инстанции об истребовании документов, в котором просит для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно: установления судом, суммы и объема требований кредитора, а также факта осуществленной приемки работ по остеклению фасада строящегося здания у должника в заявленном объеме непосредственно заказчиком строительства, на основании пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истребовать у МКП "ПАТП-4" (в лице исполняющего обязанности директора Башкатова Сергея Александровича; 630068. г. Новосибирск, ул. Приграничная дом 2) следующие документы: Акт выполненных работ за июнь 2013 от 11.06.2013, между МКП "ПАТП-4" и ЗАО "Стройконтакт"; Справку N 1 ЗАО "Стройконтакт" о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 21.11.2014 на сумму 16 606 966 руб. (с резолюцией начальника ДТ и ДБК мэрии г. Новосибирска В.А. Жаркова); акты 1-4 поименованные справка N 1 ЗАО "Стройконтакт" о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 21.11.2014., суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего Согласно пункту 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В соответствии с пунктом 6 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, об истребовании доказательств арбитражный суд выносит определение. В определении указываются срок и порядок представления доказательств. Копия определения направляется лицам, участвующим в деле, а также лицу, у которого находится истребуемое судом доказательство.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обращающееся в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства, должно обозначить доказательство, указать, какие обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, назвать причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Таким образом, статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет процессуальный порядок, при котором возможно удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств.

Между тем, ООО "ПСК Фронтал" не обосновало, каким образом из запрашиваемых им документов, можно установить факт выполнения работ ООО "ПСК Фронтал" и принятия их ЗАО "Стройконтакт" в объеме, указанном заявителем.

Кроме того копия акта выполненных работ за июнь 2013 от 11.06.2013, между МКП "ПАТП-4" и ЗАО "Стройконтакт" имеется в материалах дела (т.1, л.д.23-26), однако данный акт не соотносится с периодом выполнения работ ООО "ПСК Фронтал" на спорном объекте. Справка N 1 ЗАО "Стройконтакт" о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 21.11.2014 на сумму 16 606 966 руб. и акты 1-4 поименованные справка N 1 ЗАО "Стройконтакт" о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 21.11.2014, составлены до подписания акта приемки алюминиевых витражей от 14.12.2015 между должником и ООО "ПСК Фронтал" (л.д.29), кроме того, данные документы не могут подтвердить период выполнения работ ООО "ПСК Фронтал" после 21.11.2014 и до 05.10.2015.

Рассмотрев повторно заявленное ООО "ПСК Фронтал" ходатайство в суде апелляционной инстанции о проведении строительно-технической экспертизы, в котором заявитель просит назначить судебную строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение ООО "Мэлвуд" (ИНН:5404522273; ОГРН: 1145476123957), адрес: г. Новосибирск, ул. Дачная 60, корпус 4, офис 316). Поставить перед экспертом следующие вопросы: в каком объеме (в квадратных метрах, а также в процентном соотношении с объемом работ в проектно-сметной документации) фактически выполнены работы по монтажу окон (витражей), на объекте "Автовокзал", по адресу: г. Новосибирск, ул. Красный проспект д.4?; какие материалы и в каком объеме были использованы при монтаже окон (витражей) на объекте "Автовокзал", по адресу: г. Новосибирск, ул. Красный проспект д. 4?; какова рыночная стоимость указанных работ и использованных материалов на дату введения судом процедуры наблюдения (15.07.2017), суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из пункта 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

Однако установление обстоятельств, выполнения объема работ именно ООО "ПСК Фронтал" и их стоимости не может быть установлен экспертным путем по предложенным вопросам с учетом предмета доказывания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ПСК Фронтал", ссылаясь, на заключенный в 2013 году с должником договор строительного подряда N СК-12-029 от 27.09.2013 на выполнение работ по установке витражей здания автовокзала в г. Новосибирске, Красный проспект, 4. Заказчиком работ выступил МКП "ПАТП-4", а также на наличие у должника, не исполненного денежного обязательства перед ООО "ПСК Фронтал" по указанному договору в сумме 13 630 116,94 руб., обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично заявление ООО "ПСК Фронтал", суд первой инстанции исходил из того, что между сторонами существовали фактические подрядные правоотношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и общими положениями об обязательствах, а также из отсутствия доказательств, получения должником акта выполненных работ формы КС-2 и отсутствия оснований для признания его на сумму 11 803 664,63 руб.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Согласно положениям статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В силу статьи 142 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве.

Согласно пунктам 2, 3 статьи 100 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан включить в течение пяти дней с даты получения требований кредитора в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о получении требований кредитора с указанием наименования кредитора, ИНН, ОГРН, суммы заявленных требований, оснований их возникновения. Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд конкурсным управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Такие возражения предъявляются в течение тридцати дней с даты включения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведений о получении требований соответствующего кредитора.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в абзаце 1 пункта 26 Постановления Пленума от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно статьям 420, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия договора определяются по усмотрению сторон. Статьей 425 Кодекса предусмотрено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии со статьями 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

ООО "ПСК Фронтал" в материалы дела представлен договор строительного подряда N СК-12-029 от 27.09.2013 на выполнение работ по установке витражей здания автовокзала в г. Новосибирске, Красный проспект, 4. Заказчиком работ выступил МКП "ПАТП-4", согласно которому ЗАО "Стройконтакт" является - генподрядчиком, а ООО "ПСК Фронтал" - субподрядчиком. Договор подписан только со стороны субподрядчика, подписи генподрядчика данный договор не содержит, как и не содержит его оттиска печати.

Из пункта 6.1. данного договора следует, что настоящий договор считается заключенным и вступает в силу только после его подписания сторонами и действует до исполнения ими своих обязательств.

Таким образом, принимая во внимание изложенное, а также то, что договор, в подписанном двумя сторонами виде в материалы дела не представлен, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что между сторонами существовали фактические подрядные правоотношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и общими положениями об обязательствах.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то, что договор, подписанный кредитором, после передачи его на подписание должнику, не был возвращен, на переданные должнику письма: исх. N 65 от 18.06.2015, исх. N 77 от 18.08.2015, на альбом технических решений реконструкции здания центральной части автовокзала с надстройкой в Центральном районе г. Новосибирска, письмо от ООО "Стройконтакт" (исх.N25) от 12.02.2015, платежное поручение N 2 от 14.01.2015 с назначением платежа "Согласно договора N СК-12-029 от 27.09.2013, подтверждающего частичную оплату и на то, что должник не отрицал факта заключения договора, суд апелляционной инстанции считает несостоятельной, поскольку они, в силу указанных выше положений Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 6.1. договора, не могут подтверждать его заключенность, как и то, что должник, не представил свой образец договора.

Из письма с исх. N 65 от 18.06.2015 следует, что ООО "ПСК Фронтал" сообщает о том, что работы по установке светопрозрачных конструкций из алюминиевых профилей на объекте, расположенном по адресу: г. Новосибирске, Красный проспект, 4 в здании Новосибирского Автовокзала выполнены частично, просит вернуть должника подписанный экземпляр договора, также указывает на то, что не возвращены подписанные форма КС-2 и КС-3, каких либо доказательств тому, что договор строительного подряда N СК-12-029 от 27.09.2013 направлялся в адрес должника, как и доказательств тому, что ООО "ПСК Фронтал" обращалось в судебном порядке об обязании должника заключить указанный договор, в материалы дела не представлено.

Письмо с исх. N 77 от 18.08.2015 в материалах дела отсутствует, в связи с чем, ссылка заявителя апелляционной жалобы на данное письмо, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.

Альбом технических решений реконструкции здания центральной части автовокзала с надстройкой в Центральном районе г. Новосибирска и письмо от ООО "Стройконтакт" (исх.N 25) от 12.02.2015, и письмо от ООО "Стройконтакт" (исх.N 25) от 12.02.2015, которые, как считает заявитель апелляционной жалобы, могут свидетельствовать о достижении соглашения по объему работ, судом апелляционной инстанции также не принимается во внимание, как доказательство заключения договора, и объем выполненных ООО "ПСК Фронтал" работ, они также не подтверждают.

Само лишь, указание заявителя апелляционной жалобы на то, что договор содержит условия о его предмете, без подписания его второй стороны договора, не может являться основанием для признания его заключенным, в связи с чем, ссылки заявителя апелляционной жалобы на заключенность договора строительного подряда N СК-12-029 от 27.09.2013, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, как основанные на неверном толковании норм права.

Суд первой инстанции, оценивая обстоятельства дела, при установлении объема выполненных ООО "ПСК Фронтал" работ, обоснованно принял во внимание, что в качестве обоснования объема и стоимости выполненных работ ООО "ПСК Фронтал" ссылается на различные обстоятельства и представляет доказательства, в которых содержатся противоречащие друг другу сведения: в заявлении указано на составление акта КС-2 от 11.06.2013 на сумму 16 370 874 руб., справки о стоимости выполненных работ от 21.11.2014 на сумму 16 606 966 руб., в акте КС-2 от 05.10.2015 указана сумма 11 803 664 руб., в письме, направленном в адрес должника от 18.06.2015 указаны сумма работ 11 535 649 руб., в претензии направленной 23.06.2017 в адрес должника указана сумма 15 665 789 руб., в акте КС-2 N 1 от 31.12.2016, подписанном со стороны заявителя, указана сумма 15 130 116,94 руб., в связи с чем, указанные доказательства в их совокупности, не могут подтверждать того, что работы были выполнены ООО "ПСК Фронтал" на сумму 13 630 116,94 руб.

Ссылки ООО "ПСК Фронтал" на то, что должнику направлялись письма с уведомлением об окончании работ и необходимости их принять (письма исх.N 65 от 18.06.2015; сопроводительное письмо к актам КС-2 и КС-3 исх. N 99/1 от 30.09.2015; претензию от 27.06.2017 в адрес генподрядчика, обоснованно не приняты судом первой инстанции во внимание, исходя из следующего.

Из письма от ООО "Стройконтакт" (исх.N 25) от 12.02.2015 следует, что должник просит ООО "ПСК Фронтал" в разработанной им редакции альбоме узлов примыкания витражей (высланное 04.02.2015) объекта "Реконструкция здания центральной части автовокзала с надстройкой (блок 3) в Центральном районе г. Новосибирска" указать позиции, входящие в состав узлов, а также привести в соответствие с ранее согласованными узлами.

Из письма от ООО "Стройконтакт" (исх.N 26) от 12.02.2015 следует, что должник, просит ООО "ПСК Фронтал" высланные им формы КС-2 объекта "Реконструкция здания центральной части автовокзала с надстройкой (блок 3) в Центральном районе г. Новосибирска" привести в соответствие с фактическими выполненными работами, также представить исполнительную документацию на монтаж витражей.

В письме с исх. N 99/1 от 30.09.2015 ООО "ПСК Фронтал" указывает на частично выполненные работы.

Порядок сдачи и приемка работ урегулирован статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт приемки выполненных работ может быть признан судом надлежащим доказательством их выполнения подрядчиком только в случае, если заказчик немотивированно отказался от приемки выполненных подрядчиком работ.

Судом первой инстанции установлено, что должником акты формы КС-2, представленные заявителем, не подписаны, мотивированный отказ от подписания акта не заявлен.

Согласно описи вложения в ценное письмо от 30.09.2015, акт формы КС-2 N 1 от 05.10.2015, справка формы КС-3 N 1 от 05.10.2015 были направлены в адрес должника, однако данное отправление не было получено должником, что следует из отчета об отслеживании (л.д. 66 том 1).

Поскольку доказательств, получения должником акта выполненных работ формы КС-2 в материалы дела не представлено, у суда первой инстанции обоснованно не нашлось оснований для признания акта КС-2 N 1 от 05.10.2015 на сумму 11 803 664,63 руб. надлежащим доказательством, удостоверяющим сдачу-приемку работ.

Кроме того, обоснованных доводов тому, что акты выполненных работ формы КС-2 N 1, справка формы КС-3 N 1, датированные 05.10.2015, были направлены ООО "ПСК Фронтал" в адрес должника 30.09.2015, то есть ранее даты, указанной в акте и справке формы КС-2 N 1, справка формы КС-3 N 1, заявителем апелляционной жалобы не указано.

Каких либо доказательств, тому, что ООО "ПСК Фронтал" обращалось в судебном порядке об обязании должника принять выполненные заявителем работы, не представлено.

Суд первой инстанции принял во внимание, что сторонами не оспаривается наличие фактических подрядных отношений. В этой связи обоснованно принял в качестве доказательства акт о приемке алюминиевых витражей от 24.02.2015, который не оспорен должником, на основании которого должником у заявителя была принята часть работ по монтажу и остеклению (без примыкания и утепления) витражей N 5,6,7, 8, 12, 13, 14, 15, 16 без замечаний, и витраж N18 с замечаниями (трещины на 2х стеклопакетах), и принимая произведенный должником расчет фактически выполненных работ, в соответствии с которым их стоимость составила 3 055 556,30 руб., учитывая перечисление должником аванса в размере 1 500 000 руб., установив, что сумма задолженности составляет 1 555 556,30 руб., правомерно отказал во взыскании основной суммы задолженности в остальной части заявленных требований.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд, не применил статью 752 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции за несостоятельностью.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что вывод суда о том, что работы по монтажу витражей на объекте по адресу: г. Новосибирск, ул. Красны проспект 4, выполнялись иными лицами, не подтвержден материалами дела и основан исключительно на предположениях, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам, в том числе актом о приемке выполненных работ за июнь 2013 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 21.11.2014. (т.1 л.д.23-27).

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 201.9 Закона о банкротстве названные денежные требования суд первой инстанции правомерно признал обоснованными, и подлежащими отнесению в четвертую очередь удовлетворения.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требования о включении неустойки в размере 4 852 321,63 руб., принимая во внимание, что договор подряда сторонами не заключен, обоснованно пришел к выводу о том, что условие пункта 4.2 договора предусматривающее уплату неустойки применено не может быть.

Между тем, судом первой инстанции не принято во внимание, что в случае предъявления требования о взыскании договорной неустойки (статья 330 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в ситуации когда из материалов дела усматривается, что могут быть взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции в порядке статьи 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит на обсуждение сторон вопрос о применении к отношениям сторон статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, истец может изменить размер исковых требований.

Однако данный вопрос на обсуждение сторон судом первой инстанции вынесен не был, что привело к принятию неправильного решения в части определения ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства.

Само по себе обоснование требования о применении меры ответственности в виде взыскания денежной суммы за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства ссылками на статью 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и условия договора, в то время когда взысканию подлежат проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации), не является основанием для отказа в иске.

В таком случае исковые требования подлежат удовлетворению судом в пределах размера процентов за пользование чужими денежными средствами, исчисленного по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым исправить данное нарушение суда первой инстанции, и применить меру ответственности в отношении ЗАО "Стройконтакт" за пользование чужими денежными средствами, в соответствии с правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из суммы задолженности 1 555 556,30 руб., подлежащей включению в реестр требований кредиторов должника.

Исходя из пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

До 01.06.2015 проценты за пользование чужими денежными средствами определялись ставкой рефинансирования, установленной Центральным Банком России.

С 01.06.2015 размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

С 01.08.2016 размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно представленному расчету заявителя апелляционной жалобы на сумму задолженности 1 555 556,30 руб., за период с 24.02.2015 по 22.02.2018 расчет процентов составляет 418 869,92 руб., исходя из ключевой ставки ЦБ РФ в рассматриваемый период времени.

Суд апелляционной инстанции, проверив расчет ООО "ПСК Фронтал" процентов, находит его не верным, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

С учетом изложенного, обязанность по оплате полученных ответчиком результатов работ зависит от самого факта их принятия ответчиком, при этом подписание акта приемки выполненных работ является основанием для их оплаты.

Поскольку, акт приемки передачи подписан сторонами 24.02.2015, то проценты необходимо начислять с 25.02.2015, а не с 24.02.2015, как ошибочно полагает ООО "ПСК Фронтал", который является фактически днем для оплаты выполненных работ.

Пунктом 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

ООО "ПСК Фронтал" исходя из пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве определил дату уплаты процентов 22.02.2018, когда решением Арбитражного суда Новосибирской области должник признан несостоятельным банкротом, и открыто конкурсное производство.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции также не может согласиться с ООО "ПСК Фронтал" в данной части, поскольку в соответствии с абзацем 8 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Таким образом, срок исполнения обязанностей должника, определяется непосредственно до даты объявления резолютивной части определения о вверении процедуры банкротства - наблюдения, т.е. до 03.07.2017.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции установил, что период начисление процентов начинается с 25.02.2015 по 02.07.2017, и произведя собственный расчет процентов, отнесению во включение реестр требований должника подлежат проценты в сумме 334 528,94 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Пунктами 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве" по смыслу пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве при включении в реестр требований кредиторов процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) их размер определяется исходя из учетной ставки банковского процента на дату введения наблюдения. На требования об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) распространяются правила абзаца четвертого пункта 2 статьи 4, абзаца второго пункта 3 статьи 12 и пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве.

Таким образом, проценты в сумме 334 528,94 руб. подлежат учету отдельно в реестре требований кредиторов должника и удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Суд первой инстанции в нарушение положений пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не определил, какие нормы права следует применить к установленным по делу обстоятельствам, в связи с чем, определение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене судом апелляционной инстанции на основании подпункта 4 пункта 1, подпункта 1 пункта 2 статьи 270 АПК РФ.

Пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения жалобы вправе отменить определение полностью или в части и принять новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, подпункта 4 пункта 1, подпункта 1 пункта 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.12.2017 по делу N А45-5986/2017 отменить в части отказа.

Вынести по делу в данной части новый судебный акт, изложив в следующей редакции.

Включить требование общества с ограниченной ответственностью "ПСК Фронтал" в сумме 334 528,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в третью очередь и учесть его отдельно в третьей очереди реестра требований кредиторов должника, после погашения основной суммы задолженности.

В остальной части в заявленных требованиях отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е. В. Кудряшева

Судьи

Е. И. Захарчук Н. Н. Фролова