Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2018 г. N 11АП-18137/17

г. Самара

28 февраля 2018 г.

дело N А55-2194/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 февраля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова, Балашевой В.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от истца общества с ограниченной ответственностью "Универстрой" - представители Грахова С.В., Третьяков В.Г., доверенность от 07.02.2018,

от ответчика Департамента городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара - представители Красикова С.Н., доверенность N 1-03/2-08-01/15005 от 20.11.2017, Панферов С.Ю., доверенность N 1-03/2-08-01/935 от 29.01.2018,

от третьих лиц Департамента финансов и экономического развития администрации городского округа Самара, общества с ограниченной ответственностью "СМП-ВолгаСтрой", Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области, представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Универстрой" на решение Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2017 по делу N А55-2194/2017 (судья Колодина Т.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Универстрой" (ОГРН 1086319009061, ИНН 6319703094) к Департаменту городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара (ОГРН 1046300441483, ИНН 6315700504), третьи лица: Департамент финансов и экономического развития администрации городского округа Самара, общество с ограниченной ответственностью "СМП-ВолгаСтрой", Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Универстрой" (далее - истец, ООО "Универстрой") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Департаменту городского хозяйства и экологии администрации городского округа Самара (далее- ответчик, Департамент) о взыскании неосновательного обогащения в размере 75 099 523,05 руб.

Решением от 23.10.2017 исковые требования оставлены без удовлетворения, расходы по уплате государственной пошлины отнесены на истца.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение, неправильное применение норм материального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что из материалов дела и содержания обжалуемого решения суда объективно следует, что выводы суда противоречат друг другу, а именно в соответствии с обжалуемым решением суда, с одной стороны, суд указывает: "...что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательств", с другой стороны, суд, анализируя работы истца, ссылается на статью 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на норму права об обязательствах по договору подряда, таким образом, суд признал, что истец выполнял подрядные работы для ответчика, то есть работы при наличии обязательства.

В решении редакция пункта 25 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ) изложена не в полном объеме, то есть не в полной редакции статьи закона - пункта 25 части 1 статьи 93 Федерального закона N44-ФЗ.

По мнению заявителя суд неверно, умышленно привел норму закона не в полном объеме в целях обоснования своего вывода о выполнении истцом работ " при очевидном отсутствии обязательства", что является недопустимым и объективно свидетельствует о заинтересованности суда в принятии заведомо определенного решения, вне зависимости от содержания закона - в данном случае пункта 25 части 1 статьи 93 ФЗ N 44, и доводов лиц, участвующих в деле.

Из содержания полной редакции пункта 25 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что истец в срок, предусмотренный законом, предоставил банковскую гарантию, необходимую для заключения контракта. Данным обстоятельствам судом дана неверная юридическая оценка, в результате вынесено незаконное решение, нарушающее права и законные интересы как истца, так и субподрядчиков истца.

ООО "Универстрой" фактически выполнило работы по предмету контракта, а именно по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в Промышленном районе г.о. Самара. Доводы истца подробно изложены в апелляционной жалобе с учетом представленных дополнений и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель ответчика отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились.

С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением суда от 20.02.2018 в связи с отпуском судьи Шадриной О.Е. произведена ее замена на судью Балашеву В.Т. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля Филаретова Ивана Александровича бывшего руководителя Департамента городского хозяйства и экологии администрации г.о. Самара.

Указанное ходатайство было удовлетворено в порядке статьи 268 АПК РФ.

Свидетель Филаретов И.А. подтвердил выполнение работ истцом и пояснил, что работы были выполнены истцом до подписания муниципального контракта, в связи с необходимой срочностью их выполнения. Поскольку работы, согласованные контрактом были выполнены, он подписал акт выполненных работ.

Ответчик намеревался подписать контракт после предоставления истцом банковской гарантии, однако до подписания контракта он (Филаретов И.А) был уволен, а контракт ответчиком не был подписан.

Также истцом заявлено ходатайство ( с учетом уточнения) о назначении экспертизы на разрешение которой он просит поставить вопрос: соответствует ли совокупный объем и вид строительных материалов, отраженный в документах на приобретение таковых (товарно-транспортные накладные, путевые листы, гарантийные паспорта) объему и виду строительных материалов, отраженных в дефектных ведомостях, локальных ресурсных сметах и акте выполненных работ.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом ответчика, возражениями истца на отзыв ответчика, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Государственным казенным учреждением Самарской области "Региональный телекоммуникационный центр" 29.08.2014 опубликовало извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в Промышленном районе г.о. Самара на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki. gov.ru (реестровый номер аукциона 0842200002114000201).

Аукцион 16.09.2014 был признан несостоявшимся, поскольку была подана единственная заявка от ООО "Универстрой". ООО "Универстрой" признано победителем электронного аукциона.

Согласно действовавшей на момент проведения электронного аукциона редакции пункта 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) могла осуществляться заказчиком при условии признания несостоявшимися электронного аукциона. Согласование заключения контракта в указанном случае, за исключением случаев заключения контрактов в соответствии с частями 1 и 3 статьи 79 настоящего Федерального закона, проводится уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольным органом в сфере государственного оборонного заказа, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, уполномоченными на осуществление контроля в сфере закупок.

Обращение заказчика о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) направляется в контрольный орган в сфере закупок в срок не позднее чем в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе соответствующих протоколов, содержащих информацию о признании определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся. При этом срок согласования не должен быть более чем десять рабочих дней с даты поступления указанного обращения. Контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заключается в срок не более чем двадцать дней с даты получения заказчиком такого согласования или в случаях, предусмотренных частями 1 и 3 статьи 79 настоящего Федерального закона, в срок, установленный частью 13 статьи 78 настоящего Федерального закона.

Впоследствии 29.09.2014 уполномоченным органом было согласовано заключение муниципального контракта с единственным поставщиком ООО "Универстрой". Проект муниципального контракта 03.10.2014 добавлен в систему ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Согласно проекту муниципального контракта выполнению подлежали работы по ремонту дворовых территорий на общую сумму 109 541 251,12 руб., в том числе НДС 18% в объемах, предусмотренных сметами РС-49 (ремонт асфальтобетонного покрытия на тротуарах) и РС-50 (восстановление стоянок транспортных средств).

ООО "Универстрой" 08.10.2014 разместило в системе ОАО "Единая электронная торговая площадка" протокол разногласий на проект муниципального контракта. Департамент 13.10.2014 разместил на площадке проект муниципального контракта с учетом протокола разногласий. Истцом 16.10.2014 вновь на проект муниципального контракта представлен протокол разногласий, 17.10.2014 на протокол разногласий ответчиком на площадке размещен проект муниципального контракта.

По состоянию на 21.10.2014 проект муниципального контракта не был подписан со стороны ООО "Универстрой".

В протоколе от 21.10.2014 на основании пункта 25 части 1 статьи 93 N 44-ФЗ отражено решение заказчика об отказе от заключения муниципального контракта с участником электронного аукциона ООО "Универстрой".

Исковые требования обоснованы выполнением работ, предусмотренных проектом муниципального контракта на общую сумму 75 099 523,05 руб., отраженных в акте КС-2 от 03.10.2014 N 1 за период с 16.09.2014 по 03.10.2014.

Из пояснений истца следует, что рабаты были начаты 16.09.2014, до согласования заключения контракта с единственным поставщиком в соответствии с нормами Закона N 44-ФЗ и выполнялись по 03.10.2014 в связи с тем, что к этому моменту истцу стало понятно, что возникли проблемы с получением банковской гарантии.

Из материалов дела видно, что контракт не был подписан истцом ввиду непредставления им банковской гарантии в обеспечение исполнения муниципального контракта, что являлось обязательным условием для заключения контракта. Банковская гарантия была получена истцом только 22.10.2014, то есть после истечения срока, предоставленного законом на подписание контракта.

Оставляя исковые требования без удовлетворения, суд первой инстанции исходил из того, что истец, приняв решение об участии в аукционе, должен был принять необходимые меры для своевременного получения банковской гарантии.

Истец знал (должен был знать), что отсутствие согласования заключения контракта с единственным поставщиком и отсутствие банковской гарантии не позволят заключить муниципальный контракт. Следовательно, работы выполнялись истцом при очевидном отсутствии обязательства (в отсутствие заключенного контракта).

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 изложена правовая позиция, согласно которой взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта работы открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Согласно части 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Таким образом, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Аналогичные выводы содержатся в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными".

Ссылка истца на то, что выполнение работ им было начато с момента признания истца победителем аукциона, поскольку в противном случае истец не успел бы выполнить работы в срок, указанный в проекте контракта (30.10.2014), судом первой инстанции обоснованно отклонена.

Суд правильно указал, что истец зная о сроках заключения контракта, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, и будучи осведомленным о сроках выполнения работ, указанных в проекте муниципального контракта, подав заявку на участие в аукционе, тем самым выразил готовность выполнить работы в установленный контрактом срок.

Довод истца о том, что срок на подписание контракта истекал 23.10.2014, судом также отклонен, поскольку контракт должен быть заключен не позднее 20 дней после получения согласования с уполномоченным органом, которое было получено 26.09.2014, а не с момента размещения информации об этом.

ООО "Универстрой" обращалось в Комиссию Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по контролю в сфере закупок с жалобой на действия заказчика при заключении контракта по результатам проведенного электронного аукциона на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов в Промышленном районе городского округа Самара, полагая, что со стороны заказчика была нарушена процедура заключения контракта.

Решением Комиссия Самарского УФАС N 1154-10518-14/4 от 11.12.2014 жалоба истца признана необоснованной, данное решение истцом обжаловано не было.

Отказывая в иске, суд также учел следующее.

В соответствии со статьей 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В ходе рассмотрения дела истец заявлял ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы на предмет установления объема, качества и сметной стоимости выполненных работ, однако впоследствии указанное ходатайство не поддержал.

При этом в материалах дела имеется письмо Министерства транспорта и автомобильных дорог Самарской области от 21.05.2015 N Кол-28/6137, в котором указано, что в мае 2015 года были организованы выезды комиссии с целью проверки фактически выполненных объемов работ по ремонту внутриквартальных территорий Промышленного района г.о. Самара, а также произведен отбор проб из асфальтобетонного покрытия с целью лабораторного контроля качества.

По итогам испытания образцов, отобранных в ходе выезда в мае 2015 года, установлено несоответствие показателей качества от 89% до 95% образцов устроенного покрытия автодорог, проездов, парковок и тротуаров требованиям нормативной документации.

При указанных обстоятельствах заявленные требования судом первой инстанции обоснованно оставлены без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины отнесены на истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Поскольку исковые требования оставлены без удовлетворения, в связи с тем что работы были выполнены в отсутствие муниципального контракта, показания свидетеля Филаретова И.А. подтвердившего подписание акта выполненных работ, правового значения не имеют и основанием для отмены обжалуемого решения не являются.

По таким же основаниям не подлежит удовлетворению ходатайство истца о назначении судебной экспертизы для определения вида и объема строительных материалов.

В связи с оставлением без удовлетворения указанного ходатайства, документы представленные истцом для назначения экспертизы возвращены истцу.

Документы приложенные в отзыву ответчика на апелляционную жалобу, подтверждающие, что в 2015 году ремонт спорных дворовых территорий производило ООО НПФ "ХХI век", являются дополнительными доказательствами, в суд первой инстанции не представлялись. В отсутствие обоснования ответчиком невозможности их представления в суде первой инстанции, оснований для принятия и приобщения к материалам дела указанных документов, не имеется на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 23.10.2017 по делу N А55-2194/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Универстрой" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

В.А. Морозов В.Т. Балашева