Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2018 г. N 15АП-407/18

город Ростов-на-Дону

10 марта 2018 г.

дело N А32-45120/2017

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ефимовой О.Ю.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 по делу N А32-45120/2017,

принятое в составе судьи Чеснокова А.А. в порядке упрощенного производства

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу г. Краснодар

к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу (далее - управление, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017, принятым в порядке упрощенного производства, заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о наличии в деянии общества события и состава вмененного ему правонарушения. Административное наказание назначено в виде штрафа в размере 35 000 рублей с учетом повторности совершенного правонарушения.

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило его отменить, ссылаясь на нарушение судом порядка распределения бремени доказывания по делам об административных правонарушениях. Полагает, что при принятии решения судом не учтено отсутствие в деянии общества состава вмененного правонарушения, поскольку подключение к контент-услуге было произведено без каких-либо самостоятельных действий со стороны общества. Абонент получал СМС-сообщение с уведомлением о подключении подписки. Полагает, что нажатием кнопки "Принять" в интерактивном тизере на абонентском устройстве является конклюдентным действием, позволяющим изменить договор оказания услуг связи. При ошибочном подключении услуги у абонента имелась возможность ее отключить. Услуги оказывались контент-провайдером. Абонент был надлежащим образом проинформирован оператором обо всех параметрах подключаемой услуги путем их указания в интерактивном тизере, всплывающем на экране абонентского устройства в соответствии с настройками сим-карты, а также дальнейшим СМС-сообщениям, поступающим абоненту, в том числе, со ссылкой на сайт tema.tele2.ru, на котором абонент мог ознакомиться с полным текстом условий управления подписками, а также отключить подключаемую услугу. Полагает, что совершенное правонарушение обладало признаками малозначительности, поскольку оператором была осуществлена консультация абонента по вопросу подключения; услуга была отключена на основании заявления абонента, абоненту был подключен контентный лицевой счет. Полагает, что решение по делу N А32-4419/2017 не может быть положено в основу вывода о наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, поскольку указанным решением отказано в привлечении к административной ответственности ввиду малозначительности совершенного деяния.

Пунктом 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве", разъяснено, что апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 335.1 ГПК РФ, статьей 272.1 АПК РФ.

В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи. В то же время правила частей первой и второй статьи 232.4 ГПК РФ, абзаца 1 части 1, части 2 статьи 229 АПК РФ не применяются.

Апелляционная жалоба рассмотрена без вызова сторон.

Повторно исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращения гражданина Фролова Г.З., поступившего в порядке подведомственности из приемной Президента РФ в Краснодарском крае и Управления Роспотребнадзора по Краснодарскому краю (от 25.08.2016 вх. N 05-18-1848/23) о подключении дополнительной платной услуги (контент-услуги), управлением в отношении общества проведена проверка, по результатам которой установлено, что обществом в нарушение условий договора и пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), пункта 5 раздела XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, подпункта "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342), пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 141956 и N 148707 "Услуги подвижной радиотелефонной связи" при подключении дополнительной платной услуги (контент-услуги) на абонентский номер абонента до получения согласия абонента на получение контент-услуг, абоненту не была предоставлена информация о лице, предоставляющем услугу "Демотиваторы", и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

По выявленным признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, управлением в отношении общества в присутствии представителя по доверенности составлен протокол об административных правонарушениях от 05.10.2017 N АП-23/7/3743 (л.д. 7-10).

Материалы административного дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ и статьей 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были направлены в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 99-ФЗ) к лицензируемому виду деятельности относится вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона N 99-ФЗ установлено, что под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Особенности лицензирования, в том числе в части, касающейся порядка принятия решения о предоставлении лицензии, срока действия лицензии и порядка продления срока ее действия, приостановления, возобновления и аннулирования действия лицензии, могут устанавливаться федеральными законами, регулирующими оказание услуг связи, телевизионное вещание и (или) радиовещание (часть 4 статьи 1 Федерального закона N 99-ФЗ).

Пунктом 1 статьи 29 Закона о связи установлено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Согласно пункту 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, в указанный перечень включены услуги подвижной радиотелефонной связи.

Как следует из материалов дела, ООО "Т2 Мобайл" имеет лицензии от 05.07.2016 N 141956 и N 148707 от 28.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

Пунктами 5 лицензионных требований, являющихся приложениями к указанным лицензиям, предусмотрено, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 44 Закона о связи услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила N 1342 регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

При этом под абонентом понимается пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны (пункт 14 Правил N 1342).

Согласно подпункту "а" пункта 24 Правил N 1342 оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно пункту 8 статьи 68 Закона о связи операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 статьи 44 данного Закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Как следует из материалов дела, в качестве объективной стороны обществу вменено не подключение дополнительной услуги как таковой, а несоблюдение обществом требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи в части предоставления абоненту информации о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно информации, предоставленной обществом (л.д. 36-37) общество произвело подключение платной (8 руб./сутки) дополнительной услуги (контент-услуги) "Демотиваторы" на абонентский номер 799***83, выделенный гражданину Фролову Г.З. при заключении договора об оказании услуг связи от 17.04.2017.

При этом оферта поступила на абонентское оборудование (интерактивный тизер "Католог самых остроумных демотиваторов (8 руб./день) Подключить?") услуга была подключена путем нажатия кнопки "ОК" 26.07.2017 в 12:45:00 (т.1 л.д. 36). Подключение услуги в данное время также подтверждается сведениями, предоставленными обществом с разбивкой по времени (графа 6 в разделе услуги "Демативаторы" (т.1 л.д. 36)

Затем 26.07.2017 в 12:45:46 обществом осуществлено информирование абонента о подключенной услуге в следующем виде: "Вам доступен сервис Демативаторы - каталог самых остроумных демотиваторов. Стоимость 8 руб./день. Для отключения наберите *152*9# Для отключения Tele2-тема наберите *152#".

При этом контент-провайдером выступало ООО "А1 Системс" (лицензия N 122572, договор от 01.12.2015 N 309/1/CONTENT), что обществом не оспаривается.

Вместе с тем, до подключения контент-услуги общество не уведомило абонента о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Довод жалобы о том, что с полным текстом условий управления подписками и информацией по отключению услуг абонент мог ознакомиться на сайте tema.tele2.ru, поскольку доказательств того, что абонент был информирован о необходимости перехода по ссылке до подключения контент-услуги материалы дела не содержат. Более того, разницей во времени подключения услуги и направлением СМС подтверждается факт подключения услуги до предоставления абоненту сведений о подключенной услуге, ее стоимости и информации об отключении (л.д. 37).

При таких обстоятельствах в деянии общества усматривается наличие объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод о том, что услуга подключена конклюдентными действиями и оказывалась контент-провайдером подлежит отклонению, поскольку в качестве объективной стороны обществу вменено несоблюдение порядка подключения услуги, а не сам факт ее подключения.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выражается в том что, имея лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, обязано было соблюдать лицензионные требования и правила оказания услуг связи, однако, обществом не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению. Наличие обстоятельств, создающих непреодолимые препятствия для соблюдения правил оказания услуг связи не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении обществом лицензионных требований.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод жалобы о наличии оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным подлежит отклонению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 2.9. КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемым общественным правоотношениям.

В пункте 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях (пункт 18.1 данного постановления).

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

С учетом того, что обществом не представлены доказательства того, что при совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, имел место исключительный случай, данное правонарушение характеризуется пренебрежительным отношением заявителя к осуществлению лицензируемого вида деятельности.

Процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Срок давности привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ применительно к обстоятельствам настоящего дела на дату принятия судом решения не истек.

Административное наказание назначено с учетом требований статей 4.2, 4.3 КоАП РФ в пределах санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод о том, что совершенные ранее правонарушения были признаны малозначительными и не являются фактами, свидетельствующими о повторности совершенного правонарушения, подлежит отклонению, поскольку исходя из положений статьи 2.9 КоАП РФ, пункта 17 постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", постановления Президиума ВАС РФ от 11.10.2011 N 5811/11 по делу N А36-6861/2009, решение об освобождении лица, совершившего административное правонарушение, от ответственности в силу малозначительности правонарушения не может расцениваться как судебный акт, принятый в пользу этого лица и не является актом, освобождающим лицо от ответственности.

Согласно информации, размещенной в автоматизированной система "Картотека арбитражных дел", решениями от 22.12.2016 по делу N А32-38382/2016 и от 16.05.2017 по делу N А32-4016/2017 суд, признавая совершенные обществом правонарушения малозначительными, объявил обществу замечания о недопущении правонарушения при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно назначил обществу административный штраф в размере 35 000 руб. Назначенное наказание соответствует характеру и тяжести правонарушения, отвечает целям и задачам административного наказания, соразмерно совершенному деянию.

Судом апелляционной инстанции проверено соблюдение судом первой инстанции процедуры рассмотрения дела в порядке упрощенного производства. Сроки, установленные на основании части 3 статьи 228 АПК РФ в определении о принятии заявления к производству для представления доказательств и документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции, судом первой инстанции соблюдены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену обжалованного судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 по делу N А32-45120/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

О.Ю. Ефимова