Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2018 г. N 07АП-650/18

г. Томск

13 марта 2018 г.

Дело N А27-21818/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.03.2018.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Павлюк Т.В.

судей Кривошеиной С.В.

Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

при участии в заседании:

от лиц участвующих в деле: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе

общества с ограниченной ответственностью "Регал" (07ап-650/18)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2017 по делу N А27-21818/2017 (Судья Н.Н. Гатауллина)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Регал", Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 1134205024370, ИНН 4205276409) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, город Кемерово (ОГРН 1034205025799; ИНН 4207012419) о признании недействительными решения от 24.07.2017 по делу N 21/Р-2017 и предписания от 04.08.2017 N 09/7183,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Регал" (далее - заявитель, ООО "Регал", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России) от 24.07.2017 по делу N 21/Р-2017 и предписания от 04.08.2017 N 09/7183.

Решением суда от 11.12.2017 (резолютивная часть объявлена судом 04.12.2017) заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Регал" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что суд первой инстанции неправильно применил положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"; выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с планом работы отдела рекламы, недобросовестной конкуренции и финансовых рынков Кемеровского УФАС России на 2017 год было проведено наблюдение за соблюдением требований законодательства Российской Федерации о рекламе при размещении наружной рекламы, расположенной на территории г. Кемерово и установлено, что по адресу г. Кемерово, пр. Шахтеров, 85а, на стене многоквартирного дома, в котором осуществляет деятельность магазин "Мир пива", размещена реклама следующего содержания: "ГУСТАВ меренги МИРОВАЯ ПРЕМЬЕРА КАЛИНКИНО" с указанием на марку пива "Густав", реализуемого в магазине "Мир пива".

07.04.2017 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело N 21/Р-2017 в отношении ООО "Регал".

24.07.2017 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела N 21/Р-2017 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о признании ООО "Регал" нарушившим требования пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе") при распространении рекламы алкогольной продукции по адресу: г.Кемерово, пр. Шахтеров, 85а, на стене многоквартирного дома, в котором осуществляет деятельность магазин "Мир пива".

ООО "Регал" было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 04.08.2017 N 09/7183.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для их удовлетворения. Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В статье 3 Закона о рекламе, дающей легальные определения ряду понятий, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Аналогичное разъяснение содержится и в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", согласно которому информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В пункте 15 названного информационного письма также указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

Суд первой инстанции, оценив материалы дела, пришел к выводу о том, что информация, размещенная по адресу г.Кемерово, пр. Шахтеров, 85а, на стене многоквартирного дома, в котором осуществляет деятельность магазин "Мир пива", является рекламной, так как привлекает внимание неопределенного круга лиц к товару (в том числе пиву), изображенному на рекламных баннерах и реализуемому в указанной точке продажи, и способствует его продаже, что в полной мере соответствует определению рекламы, содержащемуся в Законе о рекламе.

Так, согласно материалам дела, по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, 85а, на стене многоквартирного дома, в котором осуществляет деятельность магазин "Мир пива", размещена реклама следующего содержания: "ГУСТАВ меренги МИРОВАЯ ПРЕМЬЕРА КАЛИНКИНО" с указанием на марку пива "Густав", реализуемого в магазине "Мир пива".

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара. Тем более, если в месте нахождения организации будут размещаться конструкции с изображением единиц продукции конкретных видов товаров (с маркировкой, наименованием, товарным знаком или иными обозначениями, позволяющими индивидуализировать конкретного производителя и марку товара), такие изображения будут признаваться рекламой соответствующего товара, и к ним будут применяться, в том числе, требования Закона к рекламе отдельных видов товаров.

Объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

В соответствии с Актом N 04 осмотра наружной рекламы, Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что над спорной рекламой, размещенной на стене многоквартирного дома около входа в магазин с наименованием "Мир пива" по адресу: г. Кемерово, пр. Шахтеров, 85а, в котором осуществляет деятельность магазин "Мир Пива", также расположена вывеска "Мир Пива свежее живое разливное". С другой стороны входа размещена реклама, проводимой магазином акции: "Легендарная акция здесь 3 литра 149 рублей".

Спорный текст рекламы содержит наименование продукции, а именно пива "ГУСТАВ", выпускаемой пивоваренным заводом, расположенным в деревне Калинкино Кемеровской области, на что в тексте спорной рекламы имеется ссылка: в нижней части рекламы крупными буквами указано "Калинкино", что, как обоснованно отметил суд, привлекает внимание потребителей к продукции, выпускаемой пивоваренным заводом, а именно пиву с наименованием "ГУСТАВ".

Из содержания вывески и рекламы, размещенной около входа в магазин, следует, что магазин специализируется на реализации напитков, а именно пива, поскольку словосочетание "свежее живое разливное" очевидно ассоциируется у потребителей с алкогольной продукцией - пивом.

Кроме того, в рекламе общества на фоне пузырьков оранжевого цвета размещена также информация следующего содержания: "ГУСТАВ меренги МИРОВАЯ ПРЕМЬЕРА КАЛИНКИНО".

Вместе с тем, слово "меренги", по отношению к словам "Густав", "Мировая премьера" и "Калинкино" в данном случае выполнено мелким шрифтом.

По оформлению наименования "Густав" в рекламе и на этикетке пива, Комиссией Кемеровского УФАС России установлена схожесть написания (шрифта) в рекламе и на этикетке.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации. В соответствии с пунктом 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

При изложенных обстоятельствах, поскольку магазин с названием "Мир пива" специализируется на розничной реализации пива и других сопутствующих товаров, а в рекламе присутствует изображение торговой марки пива "ГУСТАВ", в оформлении магазина присутствует указание на свежее, живое разливное, на проводимую акцию - 3 литра 149 рублей, то у потребителей возникает (может возникать) стойкая ассоциация торговой марки "ГУСТАВ" именно с алкогольной продукцией - пивом.

Соответственно, целью размещения рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования - пиву марки "Густав", произведенному на пивоваренном заводе в деревне Калинкино, на формирование и поддержание потребительского интереса, способствующего продвижению рекламируемого товара - пива "Густав".

Доводы заявителя об обратном, нельзя признать обоснованными, поскольку в рассматриваемом случае, слово "меренги" не сразу воспринимается потребителями, а учитывая размещение рекламы на стене магазина "Мир Пива", а также специфику данного магазина, указанная реклама вызывает интерес потребителей именно к пиву марки "Густав" и заставляет воспринимать информацию, размещенную на стене здания, как рекламу именно пива марки "Густав".

Кроме того, спорная реклама по своему расположению направлена также и на проезжую часть дороги, слово "меренги" исполненное мелким шрифтом по отношению к основному тексту, выполненному крупным шрифтом, читается только с близкого расстояния и не может восприниматься потребителями с проезжей части дороги, на привлечение внимания которых реклама также направлена.

Соответственно с проезжей части дороги реклама "ГУСТАВ" воспринимается исключительно как реклама алкогольной продукции - пиво марки "ГУСТАВ", произведенное пивоваренным заводом в деревне Калинкино Кемеровской области, который в свою очередь не изготавливает продукции под наименованием "Меренги", что следует из информации, размещенной на сайте пивоваренного завода в разделе продукция в сети интернет по адресу: http://kalinkino.com/production.html.

Доводы заявителя о том, что фактически рекламораспространителем информации является ИП Чегошев И.А. на основании заключенного договора на оказание услуг по размещению наружной рекламы от 01.10.2015, приводились в суде первой инстанции, были оценены и исследованы в совокупности с материалами дела, и обоснованно отклонены.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учетом того, что согласно договору на оказание услуг по размещению наружной рекламы от 01.10.2015 заказчиком на распространение рекламной информации на рекламоносителе в соответствии с приложением к договору является ООО "Регал", заявитель и является рекламораспространителем спорной рекламы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Вместе с тем, заявитель в силу положений статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения положениям Федерального закона N 38-ФЗ, УФАС. В силу части 3 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Оспариваемое предписание Управления также соответствует характеру выявленного нарушения законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе, является исполнимым, в связи с чем не подлежит признанию недействительным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и предписания об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными. В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу по существу правильного принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется. Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2017 по делу N А27-21818/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления.

Председательствующий

Павлюк Т.В.

Судьи

Кривошеина С.В. Хайкина С.Н.