Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. N 15АП-1500/18

город Ростов-на-Дону

12 марта 2018 г.

дело N А32-22240/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Колпаковым В.Н.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Джафарова Таиба Гумалат Оглы: представителя Сторожук А.В. по доверенности от 21.11.2015,

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару: представитель Татуляна С.Б. по доверенности от 04.07.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Джафарова Таиба Гумалат Оглы

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 05.12.2017 по делу N А32-22240/2017

по заявлению индивидуального предпринимателя Джафарова Таиба Гумалат Оглы

(ИНН 231100211146, ОГРНИП 304231105500195)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару

об оспаривании решения налогового органа,

принятое в составе судьи Федькина Л.О.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Джафаров Т.Г.О. (далее - заявитель, предприниматель) обратился в суд с заявлением к ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее - заинтересованное лицо, инспекция) об оспаривании решения N 57923 от 29.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2017 по делу N А32-22240/2017 отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о назначении экспертизы по делу, в удовлетворении ходатайства заявителя о вызове свидетелей, в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда от 05.12.2017 по делу N А32-22240/2017, индивидуальный предприниматель Джафаров Таиб Гумалат Оглы обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения применена норма права неподлежащая применению, а именно подпункт 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. Также судом сделан необоснованный вывод о том, что спорный объект в период осуществления деятельности не являлся ни зданием, ни сооружением, ни строением, поскольку он противоречит нормам ст. 130 ГК РФ, противоречит материалам дела. Кроме того, к настоящему спору не применимы разъяснения, изложенные в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 N 14139/11, так как заявитель осуществлял розничную торговлю не по образцам. Необоснован вывод суда о том, что технический паспорт от 22.10.2015 не является результатом кадастровых работ. Судом первой инстанции не применена норма права, подлежащая применению, а именно аб. 2 п. 3 ст. 75 НК РФ, не дана оценка доводам предпринимателя о наличии оснований, исключающих возможность начисления пеней.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2017 по делу N А32-22240/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Джафарова Таиба Гумалат Оглы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации индивидуального предпринимателя по налогу на доходы физических лиц за 2015 год.

По результатам проведенной проверки установлено, что в налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2015 год, представленной налогоплательщиком 25.04.2016, сумма дохода заявлена в размере 365 937 817,38 рублей, сумма фактически произведенных расходов, учитываемых в составе профессионального налогового вычета, заявлена в размере 275 678 645,68 рублей, сумма материальных расходов 267 249 421,12 рублей, сумма амортизационных начислений заявлена в размере 1 317 691,48 рублей, сумма расходов на выплату и вознаграждения в пользу физических лиц (в том числе сумма выплат по трудовым договорам) заявлена в размере 2 248 390,91 рублей, сумма прочих расходов заявлена в размере 4 863 142,17 рублей, сумма фактически уплаченных (начисленных) авансовых платежей заявлена в размере 7 672 825 рублей, налоговая база заявлена в размере 90 259 171,70 рублей, общая сумма налога исчисленная к уплате 11 733 692 рублей, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, заявлена в размере 4 060 867 рублей (11733692-7672825 (сумма уплаченного авансового платежа)).

Налоговый орган по результатам контрольных мероприятий пришел к выводу о том, что в нарушение пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) при осуществлении розничной торговли в помещении, не предназначенном для осуществления торговли, что повлекло неполную уплату налога на доходы физических лиц.

По итогам проверки инспекцией составлен акт налоговой проверки от 08.08.2016 N 75301 и вынесено решение от 29.12.2016 N57923, в соответствии с которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения; налогоплательщику предъявлено к уплате в бюджет налогов в сумме 9 476 797,46 рублей, в том числе НДФЛ в размере 6 508 794,12 руб.

Не согласившись с решением инспекции от 29.12.2016 N 57923, предприниматель направил в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на указанное решение налоговой инспекции.

УФНС России по Краснодарскому краю решением от 31.03.2016 N 22-13/278 апелляционную жалобу предпринимателя на решение инспекции от 29.12.2016 N 57923 оставило без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, индивидуальный предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением об оспаривании решения инспекции N 57923 от 29.12.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При рассмотрении заявленных предпринимателем требований суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налоговым органом допущено не было; камеральная налоговая проверка проводилась на основе налоговой декларации "Декларация по форме 3-НДФЛ" за 2015 г., а также сведений, полученных в рамках выездной налоговой проверки; акт камеральной налоговой проверки N 75301 от 08.08.2016 с приложениями вручен представителю предпринимателя по доверенности Ряскиной Т.И. 17.08.2016; оспариваемое решение от 29.12.2016 N 57923 принято налоговым органом при участии представителя предпринимателя по доверенности Ряскиной Т.И. и содержит подпись указанного лица о получении копии решения.

Заявителем не оспаривается факт соблюдения налоговым органом процедуры и порядка принятия оспариваемого решения, не оспаривается факт соблюдения налоговым органом процессуальных требований НК РФ при принятии им оспариваемого заявителем решения; предприниматель не ссылается на наличие процессуальных нарушений, допущенных налоговым органом при принятии оспариваемого решения, в качестве обстоятельств для признания его недействительным; иных выводов материалы дела, налоговой проверки, существо и содержание доводов заявителя, сформированных при обращении с заявлением в суд и приводимых заявителем в ходе заседаний, сделать не позволяют.

Из материалов дела следует, что основанием для признания инспекцией неправомерным применение предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД и доначисления НДФЛ, пени и привлечения предпринимателя к ответственности в виде штрафа, послужили следующие обстоятельства.

При проведении налоговой проверки осмотром от 11.08.2015 N 18-37/2 установлено, что по адресу: г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22, располагаются территория и помещения, принадлежащие Джафарову Т. Г.О., в том числе:

- административное здание, площадью 240 кв.м., в котором предприниматель занимает 223 кв.м.;

- склад (литер "Е"), площадью 744 кв.м., где металлическими конструкциями не до потолка отгорожено помещение, используемое для розничной торговли, вход в него осуществляется через металлические ворота;

- склад (литер "Д") площадью 1 331 кв.м., в котором находится продукция. Также на территории присутствует навес для складирования продукции площадью 800 кв.м.

Из протокола осмотра от 27.06.2013 N 19-37/9 следует, что в складском корпусе гипсокартонном отгорожено пространство с вывеской "магазин".

Аналогичные сведения о составе используемого имущества содержатся в техническом паспорте от 16.12.2011, инв. N 90383, объектов, расположенных по адресу: г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22.

Предприниматель в проверяемый период использовал указанную территорию для заключения договоров розничной купли-продажи товаров.

Исследовав указанные документы, а также технический паспорт от 22.10.2015 и показания свидетелей, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что спорные помещения не являются стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, поскольку к указанной категории относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Таким образом, для целей обложения ЕНВД используемое предпринимателем помещение не соответствует определению объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

На основании абзаца 15 статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов, в том числе крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Анализ понятия "стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов", позволяет сделать вывод о том, что такая торговая сеть - это сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений. Кроме такой сети может относиться торговая сеть, расположенная в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, также может находиться в зданиях, не имеющих специально обособленных и оснащенных для целей торговли помещениях, а также в зданиях, не предназначенных для ведения торговли, но используемых для заключения договоров розничной купли-продажи.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки налогоплательщиком представлен технический паспорт от 16.12.2011, инв. N 90383, зданий по адресу: г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22, в соответствии с которым здания лит. А, Д, Е в эксплуатацию не сданы.

Литер "А" - административное здание общей площадью 224,6 кв.м. (разрешение на строительство N RU 23306000-1679/2-р от 03.02.2011), литер "Е" - склад общей площадью 740,2 кв.м. (разрешение на строительство N RU 23306000-1679-р от 12.01.2011), литер "Д" - склад общей площадью 1331,1 кв.м. (разрешение на строительство N RU 23306000-1679/1-р от 27.11.2011).

Назначение Литера "Е" - склад. Использование: по назначению. Наименование здания и его частей - склад. Благоустройство площади здания - электричество. Отопление, водопровод, канализация, - отсутствуют. Наружные стены - металлокаркас, перегородки - металлические, кровля - металлопрофиль, полы - асфальт, двери - металлические ворота, электропроводка скрытая, отделочные работы - "окрашено". В соответствии с поэтажным планом строения литер "Е" склад состоит из двух частей - 605,7 кв.м. и 134,5 кв.м.

В ходе проверки установлено, помещение площадью 134,5 кв.м. используется предпринимателем для осуществления торговли. Согласно техническому паспорту данный объект является объектом незавершенного строительства, о чём свидетельствует отметка ФГУП "Крайтехинвентаризация - Краевое БТИ" по г. Краснодару.

Градостроительными документами для данного объекта незавершенного строительства является разрешение на строительство 1Ш23306000-1679-р от 12.01.2011, на основании которого предпринимателю разрешено строительство складской базы по адресу: г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22.

В соответствии с представленным предпринимателем кадастровым планом земельного участка 23:43:0129001:0833 разрешенным использованием (назначением) является - строительство и эксплуатация предприятия оптовой, мелкооптовой торговли, производственная зона (П), фактическое использование - для сельскохозяйственного производства.

Таким образом, спорный объект в период осуществления деятельности не являлся ни зданием, ни строением, ни сооружением; по сути, являлся объектом незавершенного строительства, в отношении которого в проверяемом периоде отсутствовал акт ввода в эксплуатацию, о чём свидетельствует отметка в техническом паспорте.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции верно пришел к выводу, что спорное помещение не может быть рассмотрено в качестве стационарной торговой сети, ввиду следующего.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строения, сооружениях (их частях).

В соответствии со ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, а также объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства). Строительство - это создание зданий, строений, сооружений.

В силу ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства объекта капитального строительства в полном объеме.

На основании ст. 55.24 Градостроительного кодекса Российской Федерации эксплуатация построенного здания, сооружения допускается после получения застройщиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Из содержания п. 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 N 59 следует, что до оформления акта приёмки объекта в эксплуатацию данный объект является объектом незавершенного строительства.

Особенностью объекта незавершенного строительства является то, что данный объект не может быть использован в качестве здания, строения или сооружения, поскольку он не введен в эксплуатацию и находится на этапе строительства.

Из материалов дела следует, что спорный объект введен в эксплуатацию 23.12.2015.

Из плана-схемы литера "Е" технического паспорта от 16.12.2011 следует, что находящиеся в нём помещения разделены перегородками на отдельные помещения площадью 605,7 кв.м. и 134,5 кв.м.

В ходе проверки инспекция установила, что в помещении складского корпуса гипсокартонном отгорожено пространство с вывеской "Магазин", площадь которого в свою очередь, не разделена на торговый зал и другую площадь, не используемую как площадь торгового зала. В указанных помещениях отсутствуют подсобные и административно-бытовые помещения, а также помещения для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, свои коммуникации; фактически данное обстоятельство заявителем под сомнение в ходе заседание не ставилось и документально не опровергнуто.

В силу абз.14 ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже. Павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

В целях классификации объектов торговли на предмет их соответствия понятиям, установленным статьей 346.27 НК РФ, используются инвентаризационные и правоустанавливающие документы, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2012 N 14139/11 разъяснено, что в случае если здание, в котором находится арендованное помещение, является административным, в экспликации плана здания не имеется торговых залов, то оно не предназначено для торговли.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В силу п.1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В данном случае в НК РФ используется понятие "торговая сеть". Определение торговой сети дано в ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". Так, торговая сеть - это совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Предпринимателем не указано, к какой торговой сети относится спорный объект, под каким общим управлением он находился, к какому единому коммерческому обозначению он относится, либо иные средства его индивидуализации.

Между тем, проверкой установлено отсутствие по указанному адресу каких-либо торговых сетей.

В ходе проверки проведен допрос предпринимателя Джафарова Т.Г.О. (протокол допроса N 18-39/40 от 11.08.2015), в котором он пояснил, что осуществляет деятельность по адресу г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22, на основании свидетельства о праве собственности на землю N 23АД445604 от 22.10.2007, свидетельств о праве собственности на строения у него нет (находятся в стадии оформления). Никаких торговых сетей, крытых рынков, ярмарок, торговых комплексов, киосков, либо иных аналогичных объектов по указанному адресу нет, и никогда не было. На территории находится административный корпус с офисами и бухгалтерией, также есть два склада, в одном из которых отгорожено помещение для торговли. В период с 01.01.2012 по 31.12.2013 ничего не менялось. На здания Джафаровым Т.Г.О. получен технический паспорт, который соответствует действительному их состоянию. Изменения в технический паспорт в 2012-2013 гг. не вносились, ничего фактически не изменялось. Установленное разрешенное использование помещений: административное здание и склады.

При совокупности указанных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что в данном случае, рассматриваемый объект не относится ни к стационарным торговым сетям, имеющим торговые залы, ни к стационарным торговым сетям, не имеющим торговых залов. Более того, незавершенный строительством склад не является ни зданием, ни строением, ни сооружением, поскольку его строительство в проверяемом периоде не завершено, что также исключает соответствие данного объекта требованиям ст. 346.27 НК РФ.

Кроме того, незавершенный строительством склад не является объектом, аналогичным крытому рынку (ярмарке), торговому комплексу, киоску, торговому автомату.

Исходя из указанного определения и приведенного перечня объектов, относящихся к торговым объектам стационарной торговой сети, квалификация помещения, в котором предпринимателем заключались и исполнялись договоры купли-продажи товаров, как торгового места, расположенного в объекте стационарной торговой сети, является неправомерной.

В техническом паспорте от 22.10.2015 недостоверно указано назначение помещений, фактически указанный паспорт не соответствует кадастровому учету, строительной и разрешительной документации.

В соответствии абзацем 24 статьи 346.27 НК РФ к инвентаризационным документам относятся любые документы, содержащие (в числе прочего) необходимую информацию о назначении объекта.

Сведения, указанные в техническом паспорте от 22.10.2015, не отвечают критерию достоверности. Согласно представленному техническому паспорту от 22.10.2015 наименование и назначение помещений указаны со слов заказчика.

Налоговым органом проведен допрос начальника ПУ-3 филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Пашкова В.Ю. (протокол допроса от 21.12.2015 N 19-44/77), в ходе которого установлено, что предприниматель скрыл наличие технического паспорта, выданного до 01.01.2013, в результате чего в новый технический паспорт внесены недостоверные данные о назначении помещений со слов Джафарова Т.Г.О.

Вместе с тем, технический паспорт от 22.10.2015 не является результатом кадастровых работ либо инвентаризационным документом.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос исполнителя технического паспорта Скачек А.А. (протокол допроса от 21.12.2015 N 19-44/78), в ходе которого свидетель пояснила следующее.

Скачек А.А., являясь сотрудником ФГУП "Ростехинвентаризация -Федеральное БТИ" изготовила технический паспорт на помещения N 2 и N 2/1 объекта, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22. Изготовленный технический паспорт не является инвентаризационным документом, на основании которого производится учет объекта недвижимости. Сведения о назначении указаны со слов заказчика (ИП Джафаров Т.Г.О.), остальные данные на основании визуального наблюдения и замеров.

Таким образом, в рассматриваемом случае у предпринимателя отсутствует такой квалифицирующий для применения ЕНВД признак, как осуществление торговли с непосредственным использованием объекта стационарной торговли в виде торгового зала.

Представленные налогоплательщиком в судебное заседание суда первой инстанции технические паспорта не являются инвентаризационными документами, следовательно, не могут быть рассмотрены в качестве надлежащего доказательства применения налогоплательщиком системы налогообложения в виде ЕНВД.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.03.2017 по делу N А32-13975/2016, имеющему схожие правовые и фактические обстоятельства; в рамках дела N А32-13975/2016 предпринимателем Джафаровым Т.Г.О. оспаривалось решение налогового органа N 20-42/3 от 16.02.2016 по результатам проведенной выездной налоговой проверки предпринимателя за период с 01.01.2012 по 31.12.2013; судебные инстанции пришли к выводу о том, что спорный объект не может являться магазином и не относится ни к стационарным торговым сетям, имеющим торговые залы, ни к стационарным торговым сетям, не имеющим торговых залов; ссылка предпринимателя на новый технический паспорт от 22.10.2015 также не принята судебными инстанциями во внимание; судебные инстанции пришли к выводу, что новый технический паспорт от 22.10.2015 содержит недостоверные данные о назначении помещений, внесенные со слов предпринимателя.

Указанные обстоятельства исключают соответствие спорного объекта требованиям ст. 346.27 НК РФ, согласно которой система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции от заявителя поступило ходатайство о назначении экспертизы в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым налогоплательщик просил назначить судебную техническую экспертизу; производство экспертизы поручить Союзу "Торгово-промышленная палата Краснодарского края", г. Краснодар, ул. Трамвайная, 2/6 - эксперт Луценко Алексей Викторович, стаж работы 23 года. На разрешение эксперта просит поставить следующие вопросы:

- соответствует ли технический паспорт на нежилые помещения N 2, 2/1 лит. "Е", расположенные по адресу г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22 инв.

N 18001 от 22 октября 2015 года, изготовленный Федеральным государственным унитарным предприятием "Российские государственный центр инвентаризации и учета объектов недвижимости - Федеральное БТИ" нормам действующего на момент его изготовления законодательства, и может ли он быть использован в качестве инвентарного документа;

- соответствуют ли нежилые помещения N 2, 2/1 лит. "Е", расположенного в здании склада лит. "Е" по адресу г. Краснодар, ул. Автомобильная, 22 требованиям для зданий (помещений), предназначенных для розничной торговли непродовольственными товарами.

В соответствии с требованиями п. 1, 3 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации связывает необходимость назначения судебной экспертизы с возникновением в ходе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний.

Исходя из фактических обстоятельств дела и ранее установленных обстоятельств, суд пришел к выводу о том, что предложенные заявителем вопросы не требуют специальных знаний; разрешение указанных вопросов может быть произведено судом при рассмотрении заявленных требований по существу, исходя из предмета заявленных требований, с учетом совокупности доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в связи с чем, фактически не требуется получение специальных пояснений в виде экспертного заключения.

Кроме того, правовая оценка названному техническому паспорту, равно как и оценка соответствия указанных заявителем нежилых помещений требованиям, установленным для зданий, строений, сооружений, предназначенным для розничной торговли непродовольственными товарами, ранее была дана в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.03.2017 по делу N А32-13975/2016.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявленное ходатайство не подлежит удовлетворению.

Также при рассмотрении дела в суде первой инстанции от заявителя поступило ходатайство о вызове свидетелей в порядке ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым просил вызвать в суд и допросить в качестве свидетелей Пашкова В.Ю. и Скачек А.А.

В обоснование заявленного ходатайства заявитель указал, что Пашков В.Ю. и Скачек А.А. располагают сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела и могут дать пояснения относительно изготовленного 22.10.2015 технического паспорта, ответить на вопросы, связанные с обстоятельствами изготовления, составления технического паспорта.

Как следует из материалов дела, указанные заявителем лица - Пашков В.Ю. и Скачек А.А., ранее были допрошены о фактических обстоятельствах составления технического паспорта в рамках проведенной инспекцией ранее выездной налоговой проверки за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, по результатам которой было вынесено решение N 20-42/3 от 16.02.2016, которое оспаривалось предпринимателем в судебном порядке в рамках вышеуказанного дела N А32-13975/2016. Принимая во внимание произведенные налоговым органом допросы указанных лиц, судебные инстанции пришли к выводу о том, что новый технический паспорт от 22.10.2015 содержит недостоверные данные о назначении помещений, внесенные со слов предпринимателя.

При указанных фактических обстоятельствах, оценка которым ранее давалась судебными инстанциями, судом правомерно не установлено оснований, свидетельствующих о необходимости повторного допроса указанных лиц.

Согласно ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закон у или иному нормативному правовому акт у, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При совокупности указанных фактических обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о законности решения Инспекции ФНС России N 4 по г. Краснодару от 29.12.2016 N 57923 о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушение, оспариваемого предпринимателем.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод налогоплательщика о необоснованном не применении инспекцией абз. 2 п. 3 ст. 75 НК РФ, согласно которому не начисляются пени на сумму недоимки, которую налогоплательщик, не мог погасить в силу того, что по решению налогового органа был наложен арест на имущество налогоплательщика или по решению суда были приняты обеспечительные меры в виде приостановления операций по счетам налогоплательщика в банке, наложения ареста на денежные средства или на имущество налогоплательщика. В этом случае пени не начисляются за весь период действия указанных обстоятельств.

Так, вынесенное решение N 20-35/2 от 16.02.2016 о принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение имущества и приостановление операций по счетам приняты в рамках выездной налоговой проверки, начисление пени было произведено в рамках камеральной налоговой проверки (решение от 29.12.2016 N 57923).

Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщик продолжал получать доход, используя данное имущество в предпринимательской деятельности, что фактически подтвердил в суде апелляционной инстанции представитель налогоплательщика. Доказательств ограничения права пользования или изъятия имущества не имеется, а связи с чем предприниматель имел возможность принять меры к погашению недоимки.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда РФ от 07.11.2017 N 306-КГ17-16174 по делу N А06-6915/2016.

Налогоплательщик также указывает, что в 2013 году инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности налогоплательщика и пришла к выводу об обоснованности применения предпринимателем ЕНВД в спорном помещении.

Данный довод является необоснованным, поскольку из решения Инспекции ФНС России N 4 по г. Краснодару от 30.09.2013 N 19-42/88 не следует, что налоговым органом был сделан вывод об обоснованности применения предпринимателем ЕНВД. Ссылка налогоплательщика на определение Верховного суда РФ от 21.02.2017 N 305-КГ16-14941 судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данный судебный акт был принят при иных фактических обстоятельствах и касался вопроса соотношения камеральной и выездной налоговой проверок.

Действительно, действующее законодательство предусматривает защиту прав добросовестных налогоплательщиков и принцип правовой определенности в отношениях с государством, вместе с тем данные положения не могут быть истолкованы как запрет на выявление налоговыми органами длящихся нарушений законодательства о налогах и сборах.

Также коллегией судей отклоняется и довод заявителя о том, что он применял вид налогообложения ЕНВД на основании разъяснений Минфина России от 08.08.2012 N 03-11-11/231, от 04.07.2012 N 03-11-11/202, от 03.07.2012 N 03-11-11/199, от 30.04.2009 N 03-11-06/3/113, что освобождает его от ответственности, поскольку в ходе рассмотрения предшествующего спора в рамках дела N А32-13975/2016 налогоплательщик на данное обстоятельство не ссылался, в связи с чем суд оценивает указанный довод критически.

Кроме того, указанные разъяснения не содержат указания на правомерность применения ЕНВД в зданиях не введенных в эксплуатацию и незавершенных строительством объектах.

Коллегией судей отклоняется ссылка апеллянта на то, что суд не дал оценки всем доводам налогоплательщика, поскольку неотражение в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов стороны не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 06.10.2017 N 305-КГ17-13690).

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2017 по делу N А32-22240/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева