Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2018 г. N 09АП-116/18

г. Москва

07 марта 2018 г.

Дело N А40-109183/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.

судей: Проценко А.И., Семикиной О.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосстройвозрождение" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 ноября 2017 года по делу N А40- 109183/17, принятое судьёй Михайловой Е.В.

по иску: АО "Мосстройвозрождение"

к ответчику: ПАО "МОЭК"

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Самсонова Е.В. по доверенности от 28.11.2016 г.;

от ответчика: Чернат А.С. по доверенности от 26.02.2018 г., Горбачев Н.Н. по доверенности от 26.02.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Требования заявлены АКЦИОНЕРНЫМ ОБЩЕСТВОМ "МОССТРОЙВОЗРОЖДЕНИЕ" к ПУБЛИЧНОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "МОСКОВСКАЯ ОБЪЕДИНЕННАЯ ЭНЕРГЕТИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ" о взыскании убытков в форме упущенной выгоды на сумму 993678 рублей 15 копеек, неустойки в сумме 37490 рублей 15 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2017 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Суд первой инстанции, отказывая в иске, сослался на то, что истцом не учтено, что заявленные им требования обращены к зачету.

Убытки и неустойка по договору являются мерой гражданско-правовой ответственностью и носят зачетный характер. В силу норм ст. 394 ГК РФ, если за не исполнение или не надлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Поскольку договором не установлено иное, сумма убытков может быть взыскана в части превышающей размер заявленной ко взысканию неустойки.

Судом установлен факт просрочки кредитора в спорном правоотношении.

В соответствии с условиями договора ответчик в срок, составляющий 18 месяцев с момента заключения договора, то есть не позднее 29.04.2016 г., обязался осуществить подключение объекта капитального строительства по адресу: г. Москва, ул. Арбат, д. 44, стр. 2 (далее - "Объект"), к системам теплоснабжения; при этом, согласно п.3.3 договора, срок исполнения обязательств ответчика по подключению продлевается в одностороннем порядке на срок, не превышающий срока не исполнения своих обязательств истцом, в случае нарушения истцом сроков выполнения своих обязательств по оплате стоимости подключения и предоставления проектной документации.

В силу п.2.3.3 договора, истец обязан предоставить ответчику утвержденную в установленном порядке проектную документацию в части сведений об инженерном оборудовании и сетях инженерно-технического обеспечения, а также перечень инженерно-технических мероприятий и содержание технологических решений в течение 4 (четырех) месяцев с момента заключения договора, то есть, не позднее 01.03.2015 г.

Доказательства представления проектной документации по п. 2.3.3 договора истцом не представлены.

Правомерно определено судом, что истцом допущена просрочка оплаты услуг ответчика за подключение в сумме 1153543 рубля 89 копеек, которая указана в п. 4.1 договора, и которая должна быть оплачена по п. 4.2 договора в следующем порядке: 15% платы за подключение в размере 173031 рубль 58 копеек - в Течение 15 дней с даты заключения договора (не позднее 13 ноября 2014 года) 50 % платы за подключение в размере 576771 рубль 95 копеек - в течение 90 дней с даты заключения договора (не позднее 27 января 2015 года).

Судом установлено, что фактически оплата 15% платы за подключение осуществлена истцом 19 декабря 2014 года, то есть, истец допустил просрочку оплаты первого платежа на 36 дней, а оплата второго платежа в размере 50%, платы за подключение осуществлена истцом 19 мая 2015 года, то есть, истец допустил просрочку оплаты второго платежа на 112 дней; общий период просрочки выполнения истцом обязательств по оплате составил 148 дней.

Правомерно определил суд, что исходя из буквально толкований условий п.3.3 договора, последний не предполагает автоматического продления срока исполнения обязательств исполнителем; в данном случае, исполнитель по собственному усмотрению реализует указанное право; указанное условие договора соответствует и нормам Закона, подлежащим применению к спорным правоотношениям, в том числе, п.1 ст. 719 ГК РФ; при этом, суд правомерно определил, что в силу норм п.1 ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей.

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае, не предоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК РФ, п.57 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 г. N 54)

Однако, исходя из п. 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 г. N 54, по смыслу пункта 1 статьи 314 ГК РФ, статьи 327.1 ГК РФ, срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором; если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим (ст.ст. 328, 406 ГК РФ).

В силу ч.2 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Правомерно установлено судом, что не исполнение обязательства заказчика по представлению утвержденной в установленном порядке проектной документации в части сведений об инженерном оборудовании и сетях инженерно-технического обеспечения, а также перечень инженерно-технических мероприятий и содержание технологических решений, препятствовало исполнению обязательства исполнителя; до исполнения обязанности истца, ответчик был фактически лишен возможности исполнить договор, в связи с чем, суд правомерно признал доказанным факт просрочки кредитора.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства позволяют прийти к выводу об отсутствии элементов, образующих состав правонарушения необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков.

В силу норм действующего законодательства Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать совокупность обстоятельств: наличие у него законных прав или интересов; факт их нарушения; подтвержденный размер понесенных убытков; причинную связь между нарушением права и возникшими убытками; при этом, для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков, исключает возможность удовлетворения требований.

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ, упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы, его право не было нарушено; если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, может требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Исходя из п.4 ст. 393 ГУ РФ, при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В силу п.п.2, 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7, при расчете размере упущенной выгоды должны учитываться расходы, которые бы понес истец при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено; в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения; должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Учитывая нормы п.п. 12,14,15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации", п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 г. N 7, правомерен вывод суда, что представленный расчет с обоснованием приведенных в нем показателей и значений, не является сам по себе основанием для вывода о наличии убытков потерпевшей стороны; истцом не представлены доказательства в обоснование доводов о наличии убытков.

Истец ссылается, что следствием не исполнения обязанности обусловленной спорным договором, является нарушение субъективного права истца, как обладателя недвижимой вещи, по своему усмотрению осуществляющего правомочия пользования, владения и распоряжения; своевременное и надлежащее исполнения договора, позволило бы истцу, осуществившему необходимые приготовления, распорядиться собственной вещью, путем сдачи ее в аренду и получения прибыли от ее использования.

Суд, правомерно определил, что из сведений сервиса Яндекс Карты, и фотографий объекта капитального строительства, которые приобщены ответчиком в заседании 09.09.2017 г., объект находился в строительной сетке, в здании отсутствуют окна; истцом, не представлены доказательства соблюдения им всех иных, помимо подключения к системам теплоснабжения, требований, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, в частности, подключения объекта к иным сетям инженерной инфраструктуры (водоснабжения, газоснабжения, электричества); не представлены доказательства совершения им каких-либо действий, направленных на извлечение доходов, в том числе, не представлены доказательства, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не имел возможность распоряжаться зданием при обычных условиях гражданского оборота; истец не доказал, что рассматриваемое происшествие явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду в предъявленном к взысканию размере, тогда как, все остальные необходимые приготовления для ее получения именно в этом размере истцом были сделаны; не представлены доказательства поиска потенциальных арендаторов помещений; обращения к арендодателю заинтересованных лиц, ведения переговоров о об объекте аренды, стоимости пользования помещений, срока, в связи с чем, правомерен вывод суда, что обстоятельство ввода здания в эксплуатацию и готовность к его эксплуатации, не является гарантией получения каких-либо имущественных приобретений.

Также, правомерно определено судом. что при расчете упущенной выгоды, истцом не учтены приготовления, обычно существующие в данной отрасли предпринимательства, расходы на рекламу, эксплуатационные расходы, административные и иные расходы.

Учитывая вышеизложенное, суд правомерно отказал в удовлетворении иска, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Поскольку заявителем апелляционной жалобы не доказана совокупность обстоятельств: факта совершения противоправных действий ответчиком; причинно-следственной связи между противоправными действиями ответчика и возможными убытками истцов; факта наличия упущенной выгоды; размера упущенной выгоды.

Ответчиком не совершено противоправных действий, повлекших наступления для истца неблагоприятных последствий.

Продление сроков подключения по договору о подключении вызвано исключительно недобросовестными действиями истца, выразившимися в нарушении обязательств по оплате стоимости подключения и представлению проектной документации, в связи с чем, отсутствует причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и возможными убытками заявителя апелляционной жалобы.

Факт наличия упущенной выгоды не доказан заявителем апелляционной жалобы, так как, последний, должен документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть, доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что ввод в эксплуатацию объекта невозможен исключительно по вине ответчика, необоснован, так как, при этом, заявителем апелляционной жалобы, не представлены доказательства соблюдения им всех иных, помимо подключения к системам теплоснабжения, требований, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, в частности, подключения объекта к иным сетям инженерной инфраструктуры (водоснабжения, газоснабжения, электричества); не представлены доказательства совершения действий, направленных на извлечение прибыли, какими могут являться только заключения предварительных договоров аренды.

В качестве подтверждения размера упущенной выгоды заявителем апелляционной жалобы представлено в материалы дела технико-экономическое обоснование проекта капитального ремонта административно-офисных зданий АО "Мосстройвозрождение" по состоянию на 2 кв. 2016 г., подготовленной ООО "Джонс Лэнг ЛаСаль" (далее по тексту - ТЭО), которое не является надлежащим доказательством расчета упущенной выгоды, по следующим основаниям:

В силу норм 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Расчет размера убытков, как правило, производится независимыми оценщиками в соответствии с законодательством об оценочной деятельности с применением соответствующих методик и стандартов оценки, перечня использованных при проведении оценки данных с указанием источников их получения, принятых при проведении оценки допущений.

Оценочная деятельность в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон об оценочной деятельности), а также Федеральными стандартами оценки (далее по тексту - ФСО), утвержденными приказами Минэкономразвития России; при этом, в ст.11 Закона об оценочной деятельности определено, что итоговым документом, составленным по результатам определения стоимости объекта оценки независимо от вида определенной стоимости, является отчет об оценке объекта оценки, а также установлены обязательные требования, которым должен соответствовать отчет об оценке.

Представленное истцом в материалы дела ТЭО не соответствует нормативным требованиям, установленным статьей 11 Закона об оценочной деятельности, а именно, в нем не указаны: дата составления и порядковый номер отчета; основание для проведения оценщиком оценки объекта оценки; сведения об оценщике или оценщиках, проводивших оценку; сведения о независимости юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор; цель оценки; точное описание объекта оценки, а в отношении объекта оценки, принадлежащего юридическому лицу, - реквизиты юридического лица и при наличии балансовая стоимость данного объекта оценки; стандарты оценки для определения стоимости объекта оценки, перечень использованных при проведении оценки объекта оценки данных с указанием источников их получения, принятые при проведении оценки объекта оценки допущения; последовательность определения стоимости объекта оценки и ее итоговая величина, ограничения и пределы применения полученного результата; дата определения стоимости объекта оценки; перечень документов, используемых оценщиком и устанавливающих количественные и качественные характеристики объекта оценки, то есть, ТЭО не является отчетом об оценке, что, в силу норм ст. 68 АПК РФ, влечет невозможность его использования в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

Кроме того, расчет упущенной выгоды истцом на основании ТЭО, также является не верным и не подлежащим применению, поскольку, размер площади, подлежащей сдаче в аренду, составляет 401 кв. м.; при этом, в ТЭО не содержится сведений о площади помещений, подлежащих сдаче в аренду в объекте капитального строительства, расположенном по адресу: Москва, ул. Арбат, д. 44, стр. 2, иных документов, позволяющих сделать вывод о площади помещений, подлежащих сдаче в аренду, истцом в материалы дела не представлены.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, полагает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличие оснований для отмены решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 ноября 2017 года по делу N А40-109183/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "Мосстройвозрождение" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

А.И. Проценко О.Н. Семикина