Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2018 г. N 01АП-8000/17

1 марта 2018 г.

А43-12821/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.09.2017

по делу N А43-12821/2017,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению акционерного общества "Фирма Невская сушка" (ОГРН 1027802730493, ИНН 7805116307, г. Санкт-Петербург, Михайловский пер., д. 4)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 10.04.2017 N СС-07/3374,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Михайловой Н.В. по доверенности от 12.01.2017 N МТ-07/137,

и установил:

акционерное общество "Фирма Невская сушка" (далее - АО "Фирма Невская сушка", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 10.04.2017 N СС-07/3374 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства, а также об обязании Управления возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства на основании обращения АО "Фирма Невская сушка" на действия общества с ограниченной ответственностью "Трейд-НН" (далее - ООО "Трейд-НН").

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО "Трейд-НН".

Решением от 05.09.2017 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требование заявителя.

Управление не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением или неправильным применением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

ООО "Трейд-НН" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Управления.

АО "Фирма Невская сушка" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 05.09.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение АО "Фирма Невская сушка" на действия ООО "Трейд-НН", содержащие, по мнению заявителя, признаки недобросовестной конкуренции и противоречащие статье 14.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В своем обращении заявитель сообщил, что АО "Фирма Невская сушка" в течение нескольких десятилетий производит сушки "Малютка". Между тем ООО "Трейд-НН", став правообладателем товарного знака "Малютка", рассылает контрагентам заявителя письма с требованием прекратить приобретать продукцию АО "Фирма Невская сушка" как контрафактную. По мнению заявителя, действия ООО "Трейд-НН", связанные с приобретением и использованием исключительного права на средство индивидуализации "Малютка", являются недобросовестной конкуренцией.

По результатам рассмотрения обращения АО "Фирма Невская сушка" Управление, придя к выводу об отсутствии признаков нарушения статьи 14.4 Закона о защите конкуренции, приняло решение от 10.04.2017 N СС-07/3374 об отказе ему в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Трейд-НН".

Полагая, что такое решение Управления не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает его права и законные интересы, АО "Фирма Невская сушка" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Так, в соответствии с пунктами 1, 4 данного Положения Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного направлены исключительно на защиту конкуренции.

В соответствии со статьями 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции называет заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При этом основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в случае отсутствия таковых антимонопольный орган в силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Согласно части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг (далее - средства индивидуализации).

Недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подпункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В силу подпункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, одним из основных признаков недобросовестной конкуренции является факт осуществления деятельности хозяйствующих субъектов на одном товарном рынке.

Кроме того, для целей применения указанного в части 1 статьи 14.4 Закона о защите конкуренции запрета следует рассматривать исключительно совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средства индивидуализации, а не одно из них.

В ходе проверки фактов, изложенных в обращении, Управление в рамках предоставленных статьей 25 Закона о защите конкуренции полномочий направило запросы в адрес АО "Фирма Невская сушка" и ООО "Трейд-НН" в целях подтверждения осуществления данными лицами деятельности на одном товарном рынке.

Управлением было установлено, что ООО "Трейд-НН" приобрело исключительное право на товарный знак "Малютка" по свидетельству N 470576 в отношении части товаров 30 класса МКТУ "булки, хлеб, хлебобулочные изделия" на основании договора об отчуждении исключительного права на товарный знак от 21.01.2015, заключенного с ЗАО "Ассоциация делового сотрудничества ветеранов Афганистана "МИР".

Основным видом деятельности АО "Фирма Невская сушка" является производство и реализация хлебобулочных изделий, в том числе сушек "Малютка" в различных вариантах. Заявителем представлены документы по реализации продукции - сушек "Малютка" за 2011 - 2015 годы как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами.

Делая вывод о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа, суд первой инстанции фактически положил в его основу письмо ООО "Трейд-НН" от 30.01.2017, адресованное руководителю ООО "Лента", в котором ООО "Трейд-НН" указало на то, что оно является правообладателем исключительного права на товарный знак "Малютка", а АО "Фирма Невская сушка" не заключало с ним лицензионного соглашения на использование товарного знака "Малютка", соответственно, продукция, представленная АО "Фирма Невская сушка", является контрафактной и подлежит изъятию из оборота и уничтожению.

ООО "Трейд-НН" в данном письме также указало, что заинтересовано в легальном использовании и развитии товарного знака "Малютка", увеличении объемов производства, продаж продукции под данным товарным знаком, готово выступить в качестве поставщика продукции под товарным знаком "Малютка" с заключением соответствующего договора, либо путем обращения к производителям, заключившим с ООО "Трейд-НН" лицензионное соглашение на право пользования товарного знака "Малютка".

Как указал суд, из текста данного письма невозможно сделать однозначного вывода о том, что ООО "Трейд-НН" не занимается производством хлебобулочных изделий с использованием товарного знака "Малютка". Соответственно, по мнению суда, говорить о том, что заявитель и ООО "Трейд-НН" не осуществляют хозяйственную деятельность на одном товарном рынке в границах Нижегородской области и ООО "Трейд-НН" не использует приобретенный им товарный знак на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах и так далее, преждевременно.

Вместе с тем на основании имеющихся в деле доказательств, в том числе пояснений ООО "Трейд-НН" от 28.03.2017, Управление установило, что на момент рассмотрения обращения заявителя ООО "Трейд-НН" не осуществляло деятельность по производству и реализации хлебобулочных изделий, в том числе сушек "Малютка". Напротив, ООО "Трейд-НН" осуществляет деятельность по рекламированию и популяризации товарного знака "Малютка", в подтверждение чего представлены договоры на оказание услуг по разработке, изготовлению и размещению рекламной продукции.

ООО "Трейд-НН" заключен лицензионный договор от 04.04.2016 с ОАО "Булочно-кондитерский комбинат" (г.Киров), согласно которому лицензиату предоставлено неисключительное право на использование товарного знака "Малютка". В связи с этим ООО "Трейд-НН" представило письма от ОАО "Булочно-кондитерский комбинат" об объемах реализации хлебобулочной продукции и территории ее реализации.

В свою очередь в ответе от 24.03.2017 N 54 АО "Фирма Невская сушка" сообщило об отсутствии у него информации о том, что ООО "Трейд-НН" ведет какую-либо производственную или иную деятельность по введению в оборот конкурирующей продукции.

Заявитель не представил какую-либо информацию о деятельности ООО "Трейд-НН" на рынке реализации хлебобулочных изделий, а также не пояснил, каким образом в ходе возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства возможно доказать факт реализации ООО "Трейд-НН" хлебобулочных изделий, какие лица обладают подобными сведениями и у кого необходимо запросить соответствующие доказательства.

Доводы АО "Фирма Невская сушка" сводятся к тому, что ООО "Трейд-НН" направило в адрес его контрагента письмо от 30.01.2017, фактически содержащее требование о запрете незаконного использования чужого товарного знака.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товарные знаки и знаки обслуживания являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

В пункте 1 статьи 1477 ГК РФ установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 1484 ГК РФ предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными этим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

При этом, как следует из правовой позиции, изложенной в пункте 62 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ исключительное право использования товарного знака принадлежит лицу, на имя которого соответствующий товарный знак зарегистрирован (правообладателю).

Необходимо отметить, что прекращение правовой охраны товарного знака по основаниям, указанным в статье 1514 ГК РФ (в том числе и ввиду его неиспользования правообладателем), означает прекращение исключительного права на будущее время. До этого момента лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите. Следовательно, требования правообладателя о защите исключительного права, предъявленные в связи с нарушением, совершенным до прекращения правовой охраны товарного знака, подлежат удовлетворению.

Сами по себе действия правообладателя по защите исключительного права в данном случае не являются злоупотреблением правом.

Аналогичный правовой подход изложен в пункте 39 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Управления о том, что направление ООО "Трейд-НН" в адрес ООО "Лента" письма от 30.01.2017 не может свидетельствовать о том, что третье лицо вводит в оборот хлебобулочную продукцию, то есть является хозяйствующим субъектом - конкурентом АО "Фирма Невская сушка".

Так, рассмотрев представленные заявителем и третьим лицом документы, антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии среди них доказательств того, что: заявитель и ООО "Трейд-НН" осуществляют хозяйственную деятельность на одном товарном рынке в границах Нижегородской области; ООО "Трейд-НН" использует приобретенный им товарный знак на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах как средство индивидуализации его товаров, работ или услуг и т.д.; ООО "Трейд-НН" знало или должно было знать о том, что АО "Фирма Невская сушка" использовало соответствующее обозначение для индивидуализации производимых им товаров, то есть имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения.

В этой связи наличие лишь одного действия - приобретение товарного знака при отсутствии доказательств введения в оборот товара с использованием товарного знака, то есть совокупности действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, исключает возможность квалификации действий ООО "Трейд-НН" по статье 14.4 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, арбитражный суд указал, что антимонопольным органом не исследовался вопрос о добросовестности регистрации товарного знака, обстоятельства, связанные с самой регистрацией, и последующее поведение правообладателя, из которого может быть установлена цель такой регистрации.

Вместе с тем рассмотрение подобных вопросов возможно при обжаловании регистрации товарного знака и установлении злоупотребления правом при такой регистрации, что выходит за рамки полномочий антимонопольного органа.

В данном случае АО "Фирма Невская сушка" не лишено возможности обратиться в суд с самостоятельными требованиями о признании недобросовестной конкуренцией действий правообладателя непосредственно по приобретению исключительного права на спорный товарный знак либо с соответствующим заявлением в Федеральную службу по интеллектуальной собственности.

Доказательств реализации названных способов защиты права заявителем в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что ввиду отсутствия надлежащих доказательств совокупности действий по приобретению и использованию ООО "Трейд-НН" исключительных прав на средство индивидуализации - товарный знак "Малютка" антимонопольный орган правомерно на основании части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции решением от 10.04.2017 N СС-07/3374 отказал АО "Фирма Невская сушка" в возбуждении в отношении ООО "Трейд-НН" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Повторно исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение Управления не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы АО "Фирма Невская сушка" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Доводы, приведенные АО "Фирма Невская сушка" в заявлении в суд первой инстанции и в отзыве на апелляционную жалобу, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные судом апелляционной инстанцией по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требование АО "Фирма Невская сушка" - отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.09.2017 по делу N А43-12821/2017 отменить.

Акционерному обществу "Фирма Невская сушка" в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 10.04.2017 N СС-07/3374 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов