Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. N 17АП-598/18

г. Пермь

12 марта 2018 г.

Дело N А50-34410/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 марта 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.

судей Голубцова В.Г., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" (ОГРН 1045900521600, ИНН 5904115798) - Злыгостев Д.М., паспорт, доверенность от 01.07.2018; Куликова Е.Ю., паспорт, доверенность от 01.08.2017;

от заинтересованного лица Государственного учреждения - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (ОГРН 1025900889002, ИНН 5904100537) - Малиновская Л.И., паспорт, доверенность от 14.02.2018;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 08 декабря 2017 года

по делу N А50-34410/2017, принятое судьей Герасименко Т.С.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" (ОГРН 1045900521600, ИНН 5904115798)

к Государственному учреждению - Пермское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации

(ОГРН 1025900889002, ИНН 5904100537)

о признании незаконным и отмене решения от 26.09.2017 N 747,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Телеком-Консалтинг" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным и отмене решения Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - заинтересованное лицо, Отделение фонда) о привлечении плательщика страховых взносов к ответственности за совершение нарушения законодательства Российской Федерации о страховых взносах от 26.09.2017 N 747.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 08 декабря 2017 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на правомерное применение им в спорный период пониженного тарифа, поскольку общество является лицом, оказывающим услуги (выполняющим работы) по разработке, адаптации, модификации программ для ЭВМ, баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), установке, тестированию и сопровождению программ для ЭВМ, баз данных, что соответствует требованиям пункта 6 части 1 статьи 58 Закона N 212-ФЗ.

С выводами суда по фактическим обстоятельствам делам общество также не согласно, по мнению общества, анализ деятельности ООО "Телеком-Консалтинг" не производился, подлинный экономический смысл хозяйственных операций и, соответственно, доход не определялся.

Выводы суда о том, что заявитель является соразработчиком программного обеспечения является не верным, поскольку заявитель имел ввиду программные продукты с открытым кодом и возможностью донастраивать. Между тем, судом также необоснованно отклонено ходатайство о привлечении к участию в деле специалиста.

По мнению истца, вывод о том, что пониженным тарифом могут воспользоваться только разработчики программ для ЭВМ (баз данных), ошибочен и противоречит и. 6 ч. 1 ст. 58 Закона N 212-ФЗ. Суд необоснованно ссылается в решении на выписку из ЕГРЮЛ от 14.04.2017 года, при этом спорными периодами являются 2014, 2015 и 2016 годы.

Отделением фонда представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании п. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ в обжалуемой части, то есть в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, Отделением фонда проведена выездная проверка общества "Телеком-Консалтинг" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) страховых взносов на обязательное пенсионное и обязательное медицинское страхование за период с 2014-2016 г.г.

Результаты проверки оформлены актом от 21.08.2017 N 1247, которым установлено, что страхователь в проверяемом периоде необоснованно применял пониженный тариф страховых взносов в размере 0,0 %.

По результатам рассмотрения материалов проверки отделением фонда вынесено решение о привлечении плательщика страховых взносов к ответственности за совершение нарушения законодательства Российской Федерации о страховых взносах от 26.09.2017 N 747.

Указанным решением Обществу доначислены страховые взносы по тарифу 2,9% в сумме 124 461,84 руб., начислены пени в размере 7 163,25 руб., Общество привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 5134,31 руб.

Общество, не согласившись с указанным решением Отделения, полагая, что отсутствуют основания для доначисления страховых взносов в указанной сумме, соответствующих сумм штрафа и пени, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным.

Признавая доначисление страховых взносов законным и обоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что обществом не доказано, что доходы от деятельности, предусматривающей применение пониженного тарифа, составляют не менее 90% от общего дохода. Также суд отметил, что стоимость соответствующих услуг в договорах и приложениях к ним не определена, оснований считать деятельность заявителя по лицензионным договорам деятельностью по адаптации, модификации программ ЭВМ не имеется.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 212-ФЗ (действующего в спорный период) плательщиками страховых взносов являются страхователи, определяемые в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования, к которым, в частности, относятся организации и индивидуальные предприниматели, производящие выплаты и иные вознаграждения физическим лицам.

В соответствии со ст. 12 Закона N 212-ФЗ, если иное не предусмотрено данным законом, применяются следующие тарифы страховых взносов: Пенсионный фонд Российской Федерации - 26%; Фонд социального страхования Российской Федерации - 2,9%; Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - с 1 января 2011 года - 3,1%, с 1 января 2012 года - 5,1%.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 58 Закона N 212-ФЗ в течение переходного периода (2011 - 2027 гг.) применяются пониженные тарифы страховых взносов для плательщиков страховых взносов, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 5 данного Закона, организаций, осуществляющих деятельность в области информационных технологий (за исключением организаций, заключивших с органами управления особыми экономическими зонами соглашения об осуществлении технико-внедренческой деятельности и производящих выплаты физическим лицам, работающим в технико-внедренческой особой экономической зоне или промышленно-производственной особой экономической зоне), которыми признаются российские организации, осуществляющие разработку и реализацию разработанных ими программ для ЭВМ, баз данных на материальном носителе или в электронном виде по каналам связи независимо от вида договора и (или) оказывающие услуги (выполняющие работы) по разработке, адаптации, модификации программ для ЭВМ, баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), установке, тестированию и сопровождению программ для ЭВМ, баз данных.

Указанные в п. 6 ч. 1 ст. 58 Закона N 212-ФЗ плательщики страховых взносов применяют тарифы страховых взносов, предусмотренные ч. 3 указанной статьи, при выполнении ими условий, установленных ч. 2.1 и 2.2 ст. 57 названного закона.

Контроль за соблюдением требований, установленных п. 2 ч. 2.1 и п. 2 ч. 2.2 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, осуществляется, в том числе, на основании отчетности, представляемой организациями, осуществляющими деятельность в области информационных технологий, в соответствии со ст. 15 указанного закона.

В случае, если по итогам отчетного (расчетного) периода применительно к указанному отчетному (расчетному) периоду организация не выполняет хотя бы одно условие, установленное ч. 2.1 или 2.2 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, а также в случае лишения ее государственной аккредитации, такая организация лишается права применять тарифы страховых взносов, предусмотренные ч. 3 ст. 58 Закона N 212-ФЗ, с начала периода, в котором допущено такое несоответствие и (или) аннулирована государственная аккредитация (ч. 5 ст. 58 Закона N 212-ФЗ).

В силу ст. 25 Закона N 212-ФЗ в случае уплаты причитающихся сумм страховых взносов в более поздние по сравнению с установленными законом сроки страхователь должен уплатить пени, начисляемые за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате страховых взносов.

Согласно ч. 1, 2 ст. 47 Закона N 212-ФЗ неуплата или неполная уплата страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий (бездействия) плательщиков страховых взносов влечет взыскание штрафа в размере 20% неуплаченной суммы страховых взносов, в свою очередь, те же деяния, совершенные умышленно влекут взыскание штрафа в размере 40% неуплаченной суммы страховых взносов.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ организации, осуществляющие деятельность в области информационных технологий, не являющиеся вновь созданными организациями, применяют пониженные тарифы страховых взносов при выполнении ими одновременно трех условий: организацией получен документ о государственной аккредитации организации, осуществляющей деятельность в области информационных технологий, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации; доля доходов от реализации экземпляров программ для ЭВМ, баз данных, передачи имущественных прав на программы для ЭВМ, базы данных, от оказания услуг (выполнения работ) по разработке, адаптации и модификации программ для ЭВМ, баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), а также услуг (работ) по установке, тестированию и сопровождению указанных программ для ЭВМ, баз данных по итогам девяти месяцев года, предшествующего году перехода организации на уплату страховых взносов по тарифам страховых взносов, предусмотренным п. 4 ч. 2 этой статьи, составляет не менее 90% в сумме всех доходов организации за указанный период; средняя численность работников, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, за девять месяцев года, предшествующего году перехода организации на уплату страховых взносов по тарифам страховых взносов, предусмотренным п. 4 ч. 2 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, составляет не менее 7 человек.

Несоблюдение хотя бы одного из условий является основанием для применения страховых тарифов, установленных ст. 12 Закона N 212-ФЗ.

Нарушение обществом условий, перечисленных в подп. 1, 3 ч. 2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, учреждением не установлено.

Однако, ООО "Телеком-Консалтинг" не выполняется требование о доле дохода, установленное п. 2 ч.2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ.

Согласно ч. 2.3 ст. 57 Закона N 212-ФЗ сумма доходов определяется по данным налогового учета организации в соответствии со ст. 248 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

К доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы (п. 1 ст. 248 Кодекса).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В силу п. 1 ст. 249 Кодекса в целях гл. 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, а также выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 54 Кодекса налогоплательщики-организации самостоятельно исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Налоговая декларация представляет собой заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога (п. 1 ст. 80 Кодекса).

Из материалов дела следует, что в ходе проверки установлено, что ООО "Телеком - Консалтинг" осуществляет реализацию программ для ЭВМ, баз данных, разработчиком которых не является.

При этом ООО "Телеком - Консалтинг" оказывает услуги (выполняет работы) по адаптации, модификации программ, в отношении которых разработчиком не является, по установке, тестированию и сопровождению указанных программ для ЭВМ, баз данных. В связи с чем, является организацией, которая имеет право на применение пониженного тарифа по п. 6 ч. 1 ст. 58 Закона N 212-ФЗ. Отделением Фонда данный факт не оспаривается.

Доля дохода, согласно данным страхователя, указанная в Расчете по форме 4-ФСС (таблица 4.2 формы 4-ФСС за 2014 год и таблица 4 формы 4-ФСС за 2015-2016 года) составила: за 2014 г. - 99,74%, 2015 г. - 98,81% (по данным уточненного расчета от 12.03.2016 г.), 2016 г. - 99,45% (по данным уточненного расчета от 26.04.2017 г.).

В период 2014 г., 2015 г., 2016 г. ООО "Телеком-Консалтинг" воспользовалось правом применять пониженный страховой тариф 2,00%.

В отчетности (форма 4-ФСС, раздел 1) страхователем отражен доход по заявленному им виду деятельности - торговля оптовая неспециализированная в 2014 г., 2015 г., 2016 г. (ОКВЭД ОК 029-2014 КДЕС. ред. 2 - 46.90).

В ходе проверки страхователем были представлены расчеты доли доходов от реализации по видам номенклатурных групп за 2014-2016 г. г. по сч. 90.01 начислено и по счету 62 по оплате (далее - расчет).

Из содержания представленных страхователем расчетов следует, что за реализацию программных продуктов, передачу имущественных прав: 1С: СБиС++, 1С: Операционные системы MS, 1С: Прочие программные продукты, 1С ПК, Сервера, ЛВС, комплектующие, 1С: предприятие 8х, 1С Антивирус ДокторВеб, 1 С Антивирус Касперского, 1С ИТС, 1С предприятие 7х доля дохода составила за 2014 г. 67,47%, за 2015 г. 68,41%, за 2016 г. 67,73%.

Доля дохода, полученная ООО "Телеком-Консалтинг" за оказание услуг (информационных услуг, сопровождению и т.д. (услуги программистов) в 2014 г., составила 32,5%, в 2015 г. - 31,54%, в 2016 г,- 32,46%.

Кроме того, согласно данным расчета, представленного страхователем в 2014 г. был получен еще доход от реализации торгового оборудования (1C ПК Сервера, ЛВС, комплектующие) и доля дохода от общего дохода составила 0,41%. Итого за 2014 г. ООО "Телеком-Консалтинг" общий доход был получен 100% (67,10%+32,5%+0,41%).

В 2015 г. также был получен доход от реализации торгового оборудования (1C Торговое оборудовании) и доля дохода от общего дохода составила 1,24%. Итого в 2015 г. 000 "Телеком-Консалтинг" общий доход был получен 100% (67,22%+31,54%+1,24%).

Таким образом, из расчетов доли дохода от реализации по видам номенклатурных групп с учетом данных счета 62 и счета 90.01, представленных ООО "Телеком-Консалтинг", заинтересованным лицом сделан вывод о том, что большую часть дохода организация получает от реализации программного продукта, который разработан другими лицами.

При этом в отношении такого вида деятельности применение пониженного тарифа не предусмотрено.

Доля дохода от адаптации и модификации включена в долю дохода за оказание информационных услуг, сопровождению, услуги программистов в 2014 г. - 32,5%, в 2015 г. - 31,54%, в 2016 г.- 32,46%.

Доход от оказания информационных услуги, услуг по сопровождению в том числе, адаптации и модификации составляет в среднем 32%, что меньше чем 90%.

Оспаривая решение суда первой инстанции, общество настаивает на том, что доход по договорам на реализации программного продукта не собственной разработки, доля доходов по которым согласно расчетам страхователя составляет в среднем 60 %, должен включаться в долю дохода для применения пониженного тарифа, поскольку ООО "Телеком-Консалтинг" предоставляло неисключительные права на использование программного обеспечения по лицензионным договорам на передачу прав и одновременно оказывало услуги (работы) по адаптации указанных Программ, а так же услуги по установке, тестированию, сопровождению, данных программ, оказанию технической поддержки, консультированию, установке, тестированию, поставку которого ООО "Телеком-Консалтинг" производило.

Сумма вознаграждения по указанным договорам на реализацию программного продукта (лицензионным договорам, договорам купли- продажи) включает в себя в основном именно стоимость услуг по сопровождению, установке и адаптации программного продукта, следовательно, доходы от указанных видов деятельности признаются доходами от осуществления деятельности в области информационных технологий, а доход общества от предоставления неисключительных прав на использование программного обеспечения по лицензионным договорам на передачу прав, услуги (работы) по адаптации указанных Программ, а так же услуги по установке, тестированию, сопровождению, данных программ, оказанию технической поддержки, консультированию, установке, тестированию составляет 100% от общего дохода за проверяемый период.

ООО "Телеком-Консалтинг" считает, что по указанным лицензионным договорам весь доход подлежит отнести к доходу для применения пониженного тарифа, поскольку по данным договорам ООО "Телеком-Консалтинг" осуществляет установку и гарантийные обязательства по пользовательскому соглашению. Цена указанных договоров состоит именно из стоимости услуг ООО "Телком-Консалтинг" по установке, адаптации указанных программ.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки ООО "Телеком - Консалтинг" представлены договоры, заключаемые с правообладателями либо их представителями, на использование программного обеспечения на условиях неисключительной лицензии, а также лицензионные договоры, заключенные ООО "Телеком-Консалтинг" с ООО "Рарус-Софт", ООО "Тории", ООО "СБИС", ООО "Развитие плюс" на предоставление неисключительных прав на использование (далее - Лицензии) и распространение программных продуктов.

Согласно лицензионному договору, заключенному ООО "Телеком-Консалтинг" с ООО "Рарус-Софт", Лицензиар (ООО "Рарус-Софт") передает Лицензиату (ООО "Телеком-Консалтинг") неисключительные (ограниченные) права (простая неисключительная лицензия) на программы для ЭВМ и базы данных.

Под простой неисключительной лицензией понимается:

Право на распространение экземпляров ПП на территории всех стран мира, если территориальные ограничения на распространение не установлены в отношении конкретного ПП, при этом под "экземпляром" ПП в настоящем договоре понимаются любые носители с ПП, документация и иные принадлежности, которые необходимы для эффективного использования ПП конечными пользователями;

Право на воспроизведение, предоставление с единственной целью передачи этого права конечным пользователям для инсталляции и запуска программных продуктов в соответствие с документацией, сопровождающей поставку ПП и устанавливающей правила использования правомерно изготовленного и введенного в гражданский оборот экземпляра ПП.

В соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, в том числе, путем предоставления другому лицу права использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор). Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.

В силу ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

Согласно ст. 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Действуя в рамках лицензионных договоров, Общество передавало права на программные продукты пользователям или покупателям (сублицензиатам), оформляя с ними лицензионные договоры, договоры поставки и иные договоры.

Из анализа содержания представленных при проведении проверки договоров (например, контракт N ТК/14-01 471 от 01.10.2014 г. и лицензионный договор N ТК/14-000158 от 23.01.2014 г. с Администрацией муниципального образования Юговского сельского поселения, ЖК/14-01 469 от 02.10.2014 г. с МБОУ "СОШ N 42") следует, что ООО "Телеком-Консалтинг", являющееся Исполнителем, передает право на использование и доступ к технологическим, методическим и консультативным материалам программных продуктов для ЭВМ, далее именуемое "ПП".

Данное ПП разработано и предоставлено ООО "Телеком-Консалтинг" компаниями - партнерами на условиях неисключительной лицензии.

Таким образом, в рамках аналогичных представленных лицензионных договоров, договоров поставки, договоров купли-продажи ООО "Телеком-Консалтинг" осуществляет передачу/продажу неисключительного права на программные продукты, разработчиком которых оно не является.

Все лицензионные договоры содержат стоимостное выражение вознаграждения лицензиара, которое полагается ему за передачу права на использование (простую неисключительную лицензию) приобретаемых по настоящему договору программ для ЭВМ и баз данных.

Из содержания п. 2.1 указанных договоров следует, что под "ценной" продукта в настоящем договоре подразумевается вознаграждение, которое полагается лицензиару за переданные права.

Данных о стоимости услуг по установке, адаптации или модификации указанной Программы договор не содержит.

Указание в тексте договоров на обязательства Лицензиара (ООО "Телеком-Консалтинг") установить приобретаемы продукт по лицензионному договору и осуществлять его гарантийное обслуживание в соответствии с пользовательским лицензионным соглашением не свидетельствует о том, что доход по данному лицензионному договору (размер вознаграждения лицензиара за передачу прав на лицензионный продукт) должен быть включен в долю дохода для применения пониженного тарифа (как доход от адаптации, модификации, установке и сопровождению программ).

Из содержания договоров усматривается, что ООО "Телеком-Консалтинг", имея соответствующие полномочия от обладателей исключительных прав, предоставляет контрагентам неисключительные права на использование программного обеспечения по лицензионным договорам, договорам купли-продажи, а также на основании отдельных договоров предоставляет услуги по сопровождению реализованных программ, оказанию технической поддержки, консультированию, установке, тестированию указанных программ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, выручка Общества от продажи лицензий на право использования ПО не может быть учтена среди доходов, увеличивающих долю для целей применения пониженного тарифа, поскольку, для применения пониженного тарифа российская ИТ-компания должна осуществлять реализацию самостоятельно разработанных программ для ЭВМ (баз данных) и/или оказывать ИТ-услуги, и доля доходов от реализации этих программ и услуг должна составлять не менее 90 процентов в сумме всех доходов организации за отчетный период.

Доводы заявителя о том, что при реализации лицензий на право использования ПО он фактически оказывает сублицензиатам услуги по разработке, адаптации и модификации программных продуктов (иначе программа не будет служить потребностям конкретного заказчика), правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку реализация таких услуг не оформлена первичными документами.

Между тем, согласно положениям ст. 248 НК РФ, доходы для целей налогообложения определяются на основании первичных и иных оправдательных документов.

Таким образом, доходы, полученные по данным договорам, не соответствуют требованиям пункта 2 части 2.1 статьи 57 Закона N 212-ФЗ, так как в рамках данных договоров предоставляются услуги по установке, сопровождению программного обеспечения, правообладателем которого ООО "Телеком-Консалтинг" не является и в отношении которых ООО "Телеком- Консалтинг" услуги по адаптации и модификации программ для ЭВМ, баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники) не оказывало.

Проанализировав содержание лицензионных договоров, актов выполненных работ к ним, заинтересованное лицо пришло к обоснованному выводу о том, что по этим договорам Общество не оказывало услуги/работы по разработке программ для ЭВМ (баз данных) и реализации их, услуги по разработке, адаптации, модификации, установке, тестированию и сопровождению программ для ЭВМ (баз данных).

Иного из материалов дела не следует, заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

Из содержания представленных в ходе судебного разбирательства документов не представляется возможным сделать вывод о том, что доходы от деятельности, предусматривающей применение пониженного тарифа, составляют не менее 90% от общего дохода. Стоимость соответствующих услуг в договорах и приложениях к ним не определена. Оснований считать деятельность заявителя по лицензионным договорам деятельностью по адаптации, модификации программ ЭВМ у суда не имеется.

Доказательств соблюдения заявителем условий для применения пониженного тарифа, опровергающих приведенные обстоятельства, обусловившие доначисление страховых взносов в результате неправильного их исчисления, соответствующих сумм пени и штрафа заявителем в материалы дела не представлено (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

На основании изложенного путем системного толкования норм Закона о страховых взносах, судами сделан вывод о несоблюдении обществом условия, предусмотренного п. 2 ч. 2.1 ст. 57 Закона N 212-ФЗ, что само по себе исключает возможность законного применения страхователем пониженной тарифной ставки при исчислении страховых взносов.

Доводы апелляционной жалобы о несогласии с начисленным размером пени и штрафами, так как расчеты не были представлены, отклоняются, поскольку в суде первой инстанции обществом доводы о несогласии с расчетом пени и штрафа не заявлялись, в связи с чем, на основании части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд пришел к выводу о правомерности расчета.

Приводя новые доводы в суде апелляционной инстанции, заявитель нарушает принцип состязательности, установленный ст. 9 АПК РФ, а также ч. 3 ст. 257, ч. 7 ст. 268 АПК РФ, согласно которым новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в абз. 6 п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Ссылки апелляционной жалобы на то, что суд применил положения N 212-ФЗ, при том, что на момент вынесения судом решения указанный Федеральный закон утратил силу в связи с принятием Закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ, не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Названный Закон с 1 января 2017 года утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с передачей налоговым органам полномочий по администрированию страховых взносов на обязательное пенсионное, социальное и медицинское страхование" (далее - Закон N 250-ФЗ).

Вместе с тем, необходимо учитывать, что статьей 20 Федерального закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ установлено, что контроль за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) страховых взносов в государственные внебюджетные фонды, подлежащих уплате за отчетные (расчетные) периоды, истекшие до 1 января 2017 года, осуществляется органами Пенсионного фонда Российской Федерации, Фонда социального страхования Российской Федерации в порядке, действовавшем до дня вступления в силу данного Федерального закона, то есть в соответствии с положениями Федерального закона N 212-ФЗ.

Судом принято во внимание, что проверкой охвачен период с 01.01.2014-31.12.2016 года, то есть до 01.01.2017 года.

Учитывая изложенное, нормы Федерального закона N 212-ФЗ во взаимосвязи с положениями Федерального закона от 03.07.2016 N 250-ФЗ позволяют осуществлять органам Фонда социального страхования Российской Федерации проверку общества за указанный период в соответствии с положениями Федерального закона N 212-ФЗ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции принято во внимание, что Федеральный закон от 03.07.2016 N 243-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации в связи с передачей налоговым органам полномочий по администрированию страховых взносов на обязательное пенсионное, социальное и медицинское страхование" (далее - Закон N 243-ФЗ) не только дополнил Налоговый кодекс новой главой 34 "Страховые взносы" (статьи 419-432), но и внес изменения в иные его положения (в том числе общие).

Признание утратившим силу с 1 января 2017 года Закона N 212-ФЗ, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, применительно к анализируемому вопросу принципиально ничего не изменило, поскольку в настоящее время к взысканию страховых взносов и соответствующих санкций применяются аналогичные правила, установленные Налоговым кодексом РФ.

Таким образом, оснований для отмены решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В силу ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 08 декабря 2017 года по делу N А50-34410/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

В.Г.Голубцов Н.М.Савельева