Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. N 03АП-247/18

г. Красноярск

12 марта 2018 г.

Дело N А33-22593/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "28" февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" марта 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Севастьяновой Е.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (АО "Красноярская региональная энергетическая компания") - Смирновой И.В., представителя по доверенности от 23.01.2018,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Баранова П.О., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 11,

от третьего лица (МУП "Жилищно-коммунальный сервис" города Сосновоборска) - Беловой А.А., представителя по доверенности от 31.05.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "11" декабря 2017 года по делу N А33-22593/2017, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания" ИНН 2460087269, ОГРН 1152468001773 (далее - заявитель, истец, АО "КрасЭКо") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965 (далее - антимонопольный орган, управление) о признании недействительным предупреждения от 02.08.2017 N 12946.

Определением от 11.09.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальный сервис" г. Сосновоборска (далее - МУП "Жилкомсервис"), Администрации города Сосновоборска.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "11" декабря 2017 года заявленное требование удовлетворено, признано недействительным предупреждение управления от 02.08.2017 N 12946.

Антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы управление приводит следующие доводы:

- антимонопольный орган не согласен с выводом суда о том, что резерв мощности в контексте пункта 13 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила N 83), необходимо определять не из фактически имеющегося резерва мощности по производству соответствующего ресурса (тепловой энергии), а из максимальной нагрузки в возможных точках подключения;

- Правила N 83 не содержат указания на то, каким образом производится расчет резерва мощности. Ссылка суда на то обстоятельство, что технические условия содержат в себе данные о максимальной нагрузке в возможных точках подключения и в силу этого резерв мощности должен быть определен на основании уже выданных технических условий, по мнению управления, неверна, поскольку технические условия выдаются после определения наличия резерва мощности;

- исходя из фактического потребления тепловой энергии, корректировки фактического потребления с учетом минимальной среднесуточной температуры воздуха, потребления на собственные нужды Железногорской ТЭЦ резерв мощности в совокупности по городу Железногорску и городу Сосновоборску составит 61 Гкал/ч;

- управление считает, что приведенное им толкование Правил N 83 об определении резерва мощности по фактическому потреблению соответствует принципам Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", обеспечивает недискриминационный доступ к услугам по передаче тепловой энергии и совершенствованию имеющихся у субъекта естественной монополии мощностей по производству тепловой энергии.

МУП "Жилкомсервис" в отзыве на апелляционную жалобу поддержал содержащиеся в ней доводы, просит отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить апелляционную жалобу.

АО "КраЭКо" в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Администрация города Сосновоборска о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлена в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направила.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Постановлением администрации г. Сосновоборска от 03.09.2013 N 1489 утверждена схема теплоснабжения города Сосновоборска на 2013-2028 годы, МУП "Жилкомсервис" определено в качестве единой теплоснабжающей организации города Сосновоборска в связи с владением им тепловыми сетями, расположенными в г. Сосновоборске.

Между АО "КрасЭКо" (теплоснабжающая организация) и МУП "Жилкомсервис" (единая теплоснабжающая организация) на основании пункта 3 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" заключен договор на поставку тепловой энергии и теплоносителя от 30.12.2016 N 422/2-ЖТЭЦ, в соответствии с которым максимальная тепловая нагрузка составляет 107,1439 Гкал/час.

В адрес АО "КрасЭКо" 06.02.2017 поступило заявление вх.N 17/1957 МУП "Жилкомсервис" о согласовании технических условий, в котором единая теплоснабжающая организация просит в соответствии с пунктом 14 Правил N 83 согласовать прилагаемые к обращению технические условия на строящиеся объекты: многофункциональный центр, многоэтажные жилые дома, гаражные боксы и иные,- с суммарной тепловой нагрузкой в размере 30,22 Гкал/час.

В адрес антимонопольного органа поступило заявление МУП "Жилкомсервис" N 185 от 22.02.2017 с жалобой на действия ООО "КЭСКО", АО "КрасЭКо", выразившиеся в уклонении от обязанности в установленный законом срок провести процедуру согласования технических условий.

В целях осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства в связи с поступлением указанного заявления управлением направлен запрос от 28.03.2017 N 4463 в Енисейское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору относительно наличия или отсутствия возможности подключения дополнительных объектов к теплоисточнику в г. Сосновоборске.

Письмом от 02.05.2017 N 2.11-12872/65 Енисейское управление Ростехнадзора в адрес управления направило ответы Администрации г. Сосновоборска и Администрации ЗАТО г. Железногорск.

Согласно письму Администрации города Сосновоборска от 20.04.2017 N 993 установленная мощность источника тепловой энергии Железногорской ТЭЦ составляет 380 Гкал/час. Пропускная способность трубопровода тепловых сетей г. Сосновоборска на границе раздела с ТЭЦ согласно существующим параметрам и справочной таблице Николаева А.А. может пропустить по трубопроводу 600 мм до 2650 Тн/час и 159 Гкал/час. Фактическая присоединенная тепловая нагрузка потребителей, с которыми заключены договоры на 01.01.2017, составляет 118,12 гкал/час. По результатам проведенного анализа распечаток приборов учета в январе 2017 года (максимальная фактическая нагрузка с учетом тепловых потерь) в самые холодные дни среднечасовые показатели составили не более 90 Гкал/час. То есть предполагаемый резерв до 70 Гкал/час. МУП "Жилкомсервис" обратился в АО "КрасЭко" с заявкой о согласовании 30,22 Гкал/час дополнительной тепловой нагрузки по вновь выданным техническим условиям. Пропускная способность магистральный сетей в г. Сосновоборске позволяет подключение новых потребителей по выданным техническим условиям и обеспечить надлежащим теплоснабжением.

Из письма Администрации ЗАТО г.Железногорск от 27.04.2017 N 01-41/2082 следует, что полезная тепловая мощность Железногорской ТЭЦ согласно проекту составляет 328,5 Гкал/ч, присоединенная тепловая нагрузка в городе Железногорске составляет 287,3 Гкал/ч, в городе Сосновоборске - 107,1 Гкал/ч, в холодное время дефицит мощности покрывается за счет иных теплоисточников.

В результате рассмотрения заявления АО "КрасЭКо" антимонопольным органом выдано предупреждение от 02.08.2017 N 12946 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). При этом управлением учтено, что из ответа Администрации города Сосновоборска следует, что предполагаемый резерв мощности Железногорской ТЭЦ составляет 70 Гкал/ч, при этом тепловая нагрузка, требующаяся для согласования технических условий, составляет 30,2 Гкал/ч. Антимонопольный орган установил, что АО "КрасЭКо" занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии, необоснованный отказ в согласовании технических условий является незаконным и создает дискриминационные условия для организаций осуществляющих деятельность на рынке капитального строительства.

Заявитель оспорил предупреждение антимонопольного органа в судебном порядке, указывая на отсутствие резерва тепловой мощности для присоединения дополнительных потребителей в объеме 30,2 Гкал/ч.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Из положений статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого предупреждения недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статей 22, 23, 39.1 Закона о защите конкуренции оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно пунктам 1, 2 и 3 часть 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является, в том числе, поступление материалов из государственных органов, органов местного самоуправления, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона решение о выдаче предупреждения.

Частями 2 и 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции определено, что предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктом 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В силу частей 4, 5 и 6 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение антимонопольного органа должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения, как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения.

Согласно оспариваемому предупреждению антимонопольным органом в действиях АО "КрасЭко" установлены признаки нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в создании дискриминационных условий для деятельности организаций, осуществляющих деятельность на рынке капитального строительства путем необоснованного отказа в согласовании технических условий.

Пунктом 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе по созданию дискриминационных условий.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из оспариваемого предупреждения следует, что действия АО "КрасЭКо", выразившиеся в необоснованном отказе МУП "Жилкомсервис" в согласовании технических условий, являются незаконными и создают дискриминационные условия для организаций, осуществляющих деятельность на рынке капитального строительства.

Антимонопольным органом установлено, что АО "КрасЭко" включено в реестр естественных монополий приказом ФАС России от 04.04.2014 N 574-э и занимает доминирующее положение на товарном рынке передачи тепловой энергии.

Правоотношения между организацией, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, органами местного самоуправления и правообладателями земельных участков, возникающие в процессе определения и предоставления технических условий подключения строящихся, реконструируемых или построенных, но не подключенных объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), включая порядок направления запроса, порядок определения и предоставления технических условий, а также критерии определения возможности подключения регламентированы Правилами N 83.

Согласно пункту 9 Правил N 83 организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, обязана в течение 14 рабочих дней с даты получения указанного в пункте 8 настоящих Правил запроса определить и предоставить технические условия или информацию о плате за подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения либо предоставить мотивированный отказ в выдаче указанных условий при отсутствии возможности подключения строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

В соответствии с пунктом 10 Правил N 83 технические условия должны содержать следующие данные: максимальная нагрузка в возможных точках подключения; срок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, определяемый в том числе в зависимости от сроков реализации инвестиционных программ; срок действия технических условий, исчисляемый с даты их выдачи и составляющий (за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации) при комплексном освоении земельных участков в целях жилищного строительства не менее 5 лет, а в остальных случаях не менее 3 лет. По истечении этого срока параметры выданных технических условий могут быть изменены.

В силу пункта 13 Правил N 83 возможность подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (за исключением сетей инженерно-технического обеспечения, используемых в процессе холодного водоснабжения и водоотведения) в случаях, указанных в пункте 12 настоящих Правил, существует при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса, а также при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса.

Отсутствие на момент запроса указанных резервов является основанием для отказа в выдаче технических условий, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения.

При наличии технической возможности подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, используемым в процессе холодного водоснабжения и водоотведения, и при наличии свободной мощности, необходимой для осуществления холодного водоснабжения и (или) водоотведения, организация, осуществляющая эксплуатацию указанных сетей, не вправе отказать в выдаче технических условий.

В целях подтверждения наличия резервов пропускной способности сетей инженерно-технического обеспечения, обеспечивающих передачу необходимого объема ресурса, и (или) резерва мощности по производству соответствующего ресурса организация, получившая запрос о выдаче технических условий, согласовывает технические условия с организациями, владеющими технологически связанными сетями инженерно-технического обеспечения и (или) объектами по производству данного ресурса. Соответствующие организации в течение 5 рабочих дней с даты обращения должны согласовать данную информацию либо представить письменный мотивированный отказ (пункт 14 Правил N 83).

Порядок подключения теплопотребляющих установок, тепловых сетей и источников тепловой энергии к системам теплоснабжения утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 307 (далее - Порядок N 307).

Согласно пункту 11 Порядка N 307 для заключения договора о подключении заявитель направляет в адрес исполнителя заявку на подключение к системе теплоснабжения, которая содержит, в том числе технические параметры подключаемого объекта: расчетные максимальные часовые и среднечасовые расходы тепловой энергии и соответствующие им расчетные расходы теплоносителей на технологические нужды, отопление, вентиляцию, кондиционирование воздуха и горячее водоснабжение; режимы теплопотребления для подключаемого объекта (непрерывный, одно-, двухсменный и др.); расположение узла учета тепловой энергии и теплоносителей и контроля их качества; требования к надежности теплоснабжения подключаемого объекта (допустимые перерывы в подаче теплоносителей по продолжительности, периодам года и др.); наличие и возможность использования собственных источников тепловой энергии (с указанием их мощностей и режимов работы).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что наличие (отсутствие) резерва мощности потребления соответствующего ресурса подлежит определению исходя из имеющейся максимальной нагрузки в возможных точках подключения.

МУП "Жилкомсервис" обратилось в АО "КрасэКо" с заявлением от 06.02.2017 вх.N 17/1957 о согласовании технических условий на строящиеся объекты: многофункциональный центр, многоэтажные жилые дома, гаражные боксы и иные с суммарной тепловой нагрузкой в размере 30,22 Гкал/час.

Для выяснения вопроса о наличии резерва тепловой мощности антимонопольным органом был направлен запрос в Енисейское управление Ростехнадзора.

При определении признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган исходил из приложенного к сопроводительному письму Енисейского управления Ростехнадзора от 02.05.2017 N 2.11-12872/65 письма Администрации города Сосновоборска от 20.04.2017 N 993, согласно которому исходя из фактического потребления предполагаемый резерв мощности Железногорской ТЭЦ составляет 70 Гкал/ч при требуемой для согласования технических условий в 30,2 Гкал/ч

В связи с этим управление признало, что у АО "КрасЭКо" имелась возможность согласования подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения ввиду наличия резерва мощности по производству теплоисточника.

Вместе с тем, антимонопольным органом не учтены сведения, содержащиеся в письме Администрации ЗАТО город Железногорск от 27.04.2017 N 01-41/2082, согласно которым полезная тепловая мощность Железногорской ТЭЦ согласно проекту составляет 328,5 Гкал/ч, присоединенная тепловая нагрузка в городе Железногорске составляет 287,3 Гкал/ч, в городе Сосновоборске - 107,1 Гкал/ч, в холодное время дефицит мощности покрывается за счет иных теплоисточников.

Из данного письма следует, что присоединенная тепловая нагрузка в городе Сосновоборске и в городе Железногорске в совокупности превышает полезную тепловую мощность Железногорской ТЭЦ.

Иные сведения, указывающие на наличие резерва тепловой мощности для согласования технических условий для присоединения новых потребителей в объеме 30,2 Гкал/ч, в том числе инвестиционной программы для увеличения мощности Железногорской ТЭЦ, антимонопольный орган не приводит.

Следовательно, вывод управления неправомерном отказе в согласовании технических условий согласно данным, представленным Администрацией города Сосновоборска, рассчитанным исходя из фактического потребления теплового ресурса, противоречат совокупности положений пунктов 10, 13, 14 Правил N 83, пункта 11 постановления Порядка N 307, предусматривающие определение резерва мощности применительно к максимальной тепловой нагрузке объекта, планируемого к подключению.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган не доказал наличие в действиях АО "КрасЭКо" признаков нарушения пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правильно признал недействительным оспариваемое предупреждение, так как оно не соответствует закону и нарушает права заявителя, возлагая на него обязанность повторно рассмотреть заявление МУП "Жилкомсервис" исходя из фактического резерва мощности теплоисточника под угрозой возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены отсутствуют.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации управление освобождено от уплаты государственной пошлины, в связи с чем расходы по оплате государственной пошлины при рассмотрении апелляционной жалобы не понесены и не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "11" декабря 2017 года по делу N А33-22593/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Е.В. Севастьянова Д.В. Юдин