Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2018 г. N 06АП-456/18

г. Хабаровск

13 марта 2018 г.

А73-15564/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ": Туизова Анастасия Геннадьевна, представитель по доверенности от 01.02.2018 N 41-2018/ДМ, Гребенюк Надежда Сергеевна, представитель по доверенности от 01.02.2018 N 40-2018/ДМ;

от Краевого государственного казенного учреждения "Управление административными зданиями Правительства Хабаровского края": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ"

на решение от 22.12.2017

по делу N А73-15564/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Трещевой В.Н.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ"

к Краевому государственному казенному учреждению "Управление административными зданиями Правительства Хабаровского края"

о взыскании 3 461 332, 94 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточный специализированный центр безопасности информации "МАСКОМ" (ОГРН 1042700129504, ИНН 2721110853, место нахождения: 680009, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Хабаровская, д. 15, оф. 34; далее - ООО ДСЦБИ "МАСКОМ", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Краевому государственному казенному учреждению "Управление административными зданиями Правительства Хабаровского края" (ОГРН 1022700917458, ИНН 2721001815, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского, д. 19; далее - Управление административными зданиями, учреждение, ответчик) с иском о взыскании долга 3 461 332, 94 руб. по оплате стоимости дополнительных работ, выполненных по контракту N 012-ЗП/2016 от 30.03.2016.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 22.12.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО ДСЦБИ "МАСКОМ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт которым о взыскании стоимость дополнительных работ.

В обоснование жалобы указывает на данную судом неверную оценку обстоятельствам дела, не соответствие выводов суда обстоятельства дела, неправильное применение норм законодательства о государственных закупках.

Приводит доводы о надлежащем исполнении истцом обязанности по извещению ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ, необходимости продолжения работ ввиду наличия угрозы повреждения объекта, в случае их приостановления, нарушение ответчиком принципа осуществления госзакупок целью которых является достижение результата, предусмотренных контрактом.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2018 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 07.03.2018 в 11 часов 45 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

Управление административными зданиями представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором учреждение выразил несогласие с ней по тем основаниям, что на основании контракта N 012-ЗП/2016 от 30.03.2016 и дополнительного соглашения N 1 от 15.12.2016 учреждение оплатило стоимость выполненных работ и согласованных дополнительных работ не более чем 10 % от цены контракта согласно положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".На основании заключенного соглашения о расторжении контракта от 14.09.2017 в связи с отсутствием необходимости выполнения работ не подлежали оплате работы на сумму 18 742 604, 46 руб. Истец по контракту должен был выполнять комплекс защитных мероприятий для предотвращения конструктивных элементов.

До рассмотрения дела по существу обществом направлено дополнение к апелляционной жалобе согласно которому факт выполнения дополнительных работ подтверждается тем, что для их выполнения ООО ДСЦБИ "МАСКОМ" привлекло субподрядчика ООО "МАСКОМ-Инстрой" между которыми заключено дополнительное соглашение, подписаны акты формы КС-2 на дополнительные работы. Одновременно представлено ходатайство о приобщении дополнительных документов, а также ходатайство о вызове в качестве свидетеля Новоселова Александра Савельевича, являющегося в период выполнения работ главным инженером организации-субподрядчика ООО "Производственно-строительная компания" для дачи пояснений о факте выполнения дополнительных работ, моменте выявления дополнительного объема работ, возможности приостановления работ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца настаивали на доводах жалобы и дополнении, поддержали ходатайство о приобщении дополнительных документов и вызове свидетеля.

Ответчик направил в суд ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя, а также дополнение к отзыву в котором привело доводы о несогласии с ходатайством истца поскольку учреждение не имело обязательств перед субподрядчиками истца, истец не доказал невозможность предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В силу абзаца 2 части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные указанным Кодексом последствия.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ по общему правилу стороны представляют доказательства в суд первой инстанции.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснений, данных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся, в том числе необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Истцом суду апелляционной инстанции не указано на наличие обстоятельств и уважительных причин, препятствующих предоставлению доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем, ходатайство о приобщении дополнительных документов и вызове свидетеля отклонено протокольным определением, приложенные к дополнению к жалобе документы возвращены представителю истца в заседании.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом по результатам осуществленной закупки 30.03.2016 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт N 012-ЗП/2016 по условиям которого, подрядчик обязался в срок с 30.03.2016 по 15.12.2016 выполнить работы по капитальному ремонту административного здания в соответствии с технической частью по приложению N1.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.5, 2.5.1, 2.5.2 контракта его цена установлена в размере 156 879 013 руб., является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев снижения цены контракта по соглашению сторон без изменения объема работ, качества работ и используемых материалов; по праву заказчика по согласованию с подрядчиком изменить не более чем на 10 % объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах. При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорциональному дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более, чем на 10 % цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ, стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом.

В связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, предусмотренных технической частью по приложению N 1 заключено дополнительное соглашение N 1 от 15.12.2016, общая цена контракта увеличена на сумму 3 142 624, 38 руб. и составила 160 021 637, 38 руб.

Во исполнение условий контракта истцом выполнены, а ответчиком принят результат работ по актам формы КС-2 на общую сумму 141 279 032, 92 руб. и оплачены, что не оспаривается.

На основании пункта 13.5 контракта, предусматривающим право по соглашению расторгнуть контракт, стороны заключили соглашение от 14.09.2017 о расторжении контракта.

Согласно условиями соглашения, стороны признают, что не являются предметом спора выполненные по контракту работы на сумму 141 279 032, 92 руб., удержание заказчиком 1 486 737, 69 руб. суммы пени, осуществление оплаты за работы 139 792 295, 23 руб., а также отсутствие необходимости выполнения оставшихся работ, в связи с чем, не подлежат оплате работы на сумму 18 742 604, 46 руб. Обязательства сторон по контракту признаны прекращенными.

Претензией N 2/1326 от 08.08.2017 истец обратился к ответчику с требованием оплатить дополнительные работы по отбивке штукатурки, приложил акты формы КС-2 N 52 от 28.07.2017 на сумму 3 066 031, 76 руб., N 53 от 28.07.2017 на сумму 395 301, 18 руб., справку формы КС-3 N 18 от 28.07.2017 на сумму 3 461 332, 94 руб., акты освидетельствования скрытых работ, счет на оплату, счет-фактуру.

Ответчик письмом N 648 от 17.08.2017 отказал в оплате дополнительных работ, по тем основаниям, что стороны в соглашении N 1 от 15.12.2016 увеличили объемы работ по отбивке штукатурки с поверхности стен и потолков кирпичных на 10 %, стоимость которых оплачена в сумме 1 180 515,66 руб., а также отсутствие оснований для заключения нового дополнительного соглашения.

Полагая отказ в оплате не правомерным, истец обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, выслушав позицию истца, изучив материалы дела, апелляционной суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Ответчик является учреждением, финансируемым за счет средств бюджета, с которым контрагенты могут вступать в договорные отношения, в том числе связанные с выполнением подрядных работ, только посредством заключения государственного контракта либо путем проведения торгов и запроса котировок, либо в случаях, установленных действующим Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком).

Как установлено материалами дела, между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N 012-ЗП/2016 от 30.03.2016, который исполнялся.

Сторонами не оспаривается, что работы, объемы которых зафиксированы в контракте, выполнены, приняты заказчиком по актам и оплачены.

Спор возник в отношении дополнительных работ по отбивке штукатурки средней толщиной больше, чем определено проектно-сметной документацией.

Как указывает истец, им направлялось на согласование ответчика акт по определению средней толщины штукатурного слоя, претензия оплатить дополнительные работы, которые ответчиком оставлены без удовлетворения.

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно положениям Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе (статья 34 Закона N 44-ФЗ).

Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.

Условиями контракта так же предусмотрено возможность изменения цены путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 % от цены контракта.

Как установлено, цена контракта 156 879 013 руб. установлено твердой, определенной на весь срок исполнения контракта.

Согласно доводам жалобы и дополнения, работы поручались субподрядчику, при выполнении работ возникла необходимость отбивки большего слоя штукатурки в осях 1-22 и Д-А.

Между тем, дополнительным соглашением N 1 от 15.12.2016 стороны согласовали увеличение дополнительных объемов работ, в том числе по отбивке штукатурки, на 10%, в связи с чем, цена контракта увеличилась на сумму 3 142 624, 38 руб.

В последующем заказчик отказался увеличивать стоимость дополнительных работ по отбивке штукатурки, в свою очередь, выполняя дополнительные работы сверх объемов и твердой цены, предусмотренных контрактом, подрядчик должен был знать об отсутствии обязанности заказчика по их оплате.

Акты скрытых работ не являются доказательством наличия согласия их оплаты, а лишь свидетельствует факт выполнения работ.

Кроме того, стороны расторгли контракт, установив стоимость выполнения работ и отсутствие необходимости выполнения иного объема работ в соглашении от 14.09.2017.

Ссылка истца не необходимость продолжать выполнение работ в целях сохранения объекта не принимаются как основание для их оплаты, поскольку истцом работы выполнялись до их согласования, при этом в любом случае истец был обязан выполнять комплекс защитных мероприятий для предотвращения повреждения здания и его конструктивных элементов. Связь работ по целевому назначению с предметом договора подряда сама по себе таким обстоятельством не является.

Фактическое поведение заказчика по отказу в оплате работ не позволяют квалифицировать его действия как злоупотребление правом, поэтому ссылка истца на положения статьи 10 ГК РФ не принимается.

На основании изложенного, отказ в требованиях соответствует установленным обстоятельства и нормам материального права.

Повторно рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований судебные расходы относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 22.12.2017 по делу N А73-15564/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко