Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. N 09АП-5124/18

г. Москва

12 марта 2018 г.

Дело N А40-241543/16

Резолютивная часть постановления объявлена "06" марта 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" марта 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.Я. Гончарова, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Транс Н. Строй", АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 декабря 2017 года,

принятое судьей О.Н. Картавой (шифр судьи 3-1766) по делу N А40-241543/16

по иску ООО "Транс Н. Строй"

к АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП"

третье лицо: Якунин В.С.

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Когошвили Л.В. - дов. от 26.05.2017, Логинова И.М. - дов. от 09.01.2018

от ответчика: Мукебенова Н.В. - дов. от 27.11.2017, Филатов А.А. - дов. от 12.01.2017

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ООО "Транс Н. Строй" в пользу АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" по договору подряда КВП-01 от 15.09.2014 г. задолженности в размере 2 360 652 руб. 80 коп., из которых: основной долг в размере 2 005 652 руб. 80 коп., неустойка в размере 355 000 руб. 00 коп.

Определением суда от 03 октября 2017 г. объединены в одно производство дела N А40-241543/16-3-1766 и N А40-51894/17-143-487, с присвоением объединенному делу номера N А40-241543/16-3-1766.

Определением суда судом для совместного рассмотрения принято встречное исковое заявление АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" к ООО "Транс Н. Строй" о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда КВП-01 от 15.09.2014 г. в размере 6 829 463 руб. 44 коп.

Решением суда от 01.12.2017 по первоначальным требованиям:

Взысканы с АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" в пользу ООО "Транс Н.Строй" задолженность в размере 2 360 652 руб. 80 коп., из которых: основной долг в размере 2 005 652 руб. 80 коп., неустойка в размере 355 000 руб. 00 коп, а также расходы по оплате госпошлины в размере 34 803 руб.

Взыскана с АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" в пользу ООО "Транс Н.Строй" неустойка на сумму основной долг в размере 2 005 652 руб. 80 коп. до фактической оплаты задолженности.

По встречным требованиям:

Взысканы с ООО "Транс Н. Строй" в пользу АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" неустойки в размере 682 946 руб. 34 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 57 147 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

ООО "Транс Н. Строй", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истец по встречному иску неправомерно начислил неустойку за просрочку выполнения работ по дополнительным соглашениям N N 7-9.

Также заявитель жалобы указывает на то, что просрочка выполнения работ произошла в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств по договору.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении встречных исковых требований отказать в полном объеме.

АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что взысканная с заказчика неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность снижения судом неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалоб и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В обоснование требований по первоначальному иску истец указал на следующие обстоятельства.

Заказчик (ООО "Транс Н. Строй") и Подрядчик (АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП") заключили договор подряда N КВП-01 от 15.09.2014 года (далее - Договор). Предметом договора является выполнение Подрядчиком строительно-монтажных и пуско-наладочных работ на Объекте.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы (ст. 708 ГК РФ).

Согласно пунктам 6.2, 6.3 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 6 от 06.07.2015 все работы по Договору должны быть выполнены и переданы Заказчику в срок не позднее 25.09.2015.

До настоящего времени Подрядчик не осуществил передачу Заказчику результата работ в порядке, предусмотренном разделом 7 Договора, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ. Таким образом, по состоянию на момент рассмотрения настоящего иска задолженность Ответчика перед Истцом составляет 2 005 652 руб. 80 коп.

В соответствии с п. 2.1 договора КВП-01 от 15.09.2014 г. ООО "Транс Н. Строй" в установленный договором срок, в соответствии с Рабочей документацией и сметным расчетом, обязалось выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы в квартире, общей жилой площадью 471,9 кв.м. с мансардой, расположенной по адресу: г. Москва, пер. Колымажный д. 10, кв.24 (объект).

Неотъемлемой частью договора является график производства работ.

Первоначальная стоимость договора - 15 356 499 руб. (п. 3.1) Первоначально согласованный срок производства работ - 30.06.2015 г. (п. 6.3) После подписания к договору КВП-01 от 15.09.2014 г. дополнительных соглашений N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 стоимость договора составила 60 345 894, 91 руб. Дополнительным соглашением N 6 от 06.07.2015 г. согласован новый срок производства работ - 25.09.2015 г.

За один день до истечения срока производства работ 25.09.2015 г. - 24 сентября 2015 г. стороны заключили дополнительное соглашение N 7, которым изменили проектные решения по ряду работ (объемы и/или используемые материалы и проч.), данные работы отличались от предусмотренных договором, рабочей документацией и дизайн-проектом.

При этом, в дополнительное соглашение N 7 от 24.09.2015 г. стороны не включили положение о новом сроке производства работ.

В соответствии с п. 4.1.8 договора КВП-01 от 15.09.2014 г. Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение Заказчиком своих обязанностей по договору препятствует исполнению договора, а также при наличии обстоятельств явно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

К обязанностям Заказчика по договору КВП-01 от 15.09.2014 г. и приложениям к нему, в том числе относятся: передать Подрядчику объект по акту; передать Подрядчику рабочую документацию для производства работ, разработанную Х.А.Р. Студио ООО "НОВЫЙ САД" (п. 4.2.2 договора); передать Подрядчику дизайн-проект, разработанный Х.А.Р. Студио ООО "НОВЫЙ САД" (приложение N 5 к договору); обеспечить Подрядчика материалами/оборудованием для производства работ (следует из сметных расчетов к дополнительным соглашениям N 1, N 2, N 3, N 6, N 7, N 8, N 9, а также из скорректированных графиков производства работ от 30.05.2015 г., от 10.03.2016 г.); выплачивать Подрядчику авансы (п. 4.2.6 договора).

Как указал истец, обязанность по своевременной передаче Подрядчику измененных, скорректированных рабочей, проектной документации, дизайн-проекта, эскизов, технического задания после согласования новых дополнительных объемов работ в рамках 9 дополнительных соглашений, начиная с 03.12.2014 г. по 09.03.2016 г. не выполнялась надлежащим образом.

Доказательством данного обстоятельства служат многочисленные письма ООО "Транс Н. Строй" с просьбой предоставить документацию в целях безоговорочного соблюдения сроков производства работ: письмо исх. 2 от 14.01.2015 г., письмо исх. 54 от 11.03.2015 г., письмо исх. 82 от 02.04.2015 г., письмо исх. 88 от 06.04.2015 г., письмо исх. 272 от 01.10.2015 г.

Кроме того, Заказчиком в рабочем порядке, в том числе в электронном виде передавались в адрес Подрядчика измененные "дизайнерские решения", дизайнер обращалась с просьбой приостановить те или иные работы (переписка от 29.09.2014 г., от 03.02.20 1 5 г., 09.02.2015 г.), "окончательные чертежи" досылались 13.02.2015 г. В рабочем режиме ООО "Транс Н. Строй" информировало АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" о необходимости срочного разрешения проблем на объекте, представления итоговых, утвержденных дизайнерских решений, эскизов и проч. письма направлялись Заказчику в июле, августе, ноябре 2015 г.

Обязанность АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" по своевременной закупке и передаче материала, оборудования Подрядчику для производства работ выполнялась ненадлежащим образом, о чем свидетельствует, в том числе переписка сторон (письмо исх. 65 от 24.03.2015 г., исх. 37 от 25.03.2015 г.), что вызывало простой в работе Подрядчика. Обязанность Заказчика по закупке материала установлена в сметных расчетах к дополнительным соглашениям N 1, N 2, N 3, N 6, N 7, N 8, N 9.

Обязанность АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" по выплате авансов в рамках дополнительных соглашений не выполнялась. Предоплатная система платежей предусмотрена п. 5.1.1 договора КВП-01 от 15.09.2014 г., которым установлено, что аванс в размере 30% от стоимости работ по договору выплачивается Подрядчику в течение 30 рабочих дней после заключения договора.

Из девяти дополнительных соглашений к договору, некоторые из них N 1, N 2, N 4, N 5 предусматривали отличную от договора систему авансирования, уточняя конкретную сумму аванса. В рамках остальных дополнительных соглашений N 3, N 6, N 7, N 8, N 9 договорная система авансирования работ (в размере 30% о стоимости работ) сохранялась, однако, Заказчиком авансовые платежи не производились. Не произведение Заказчиком своевременной выплаты аванса привело к закономерной приостановке работ, невозможности закупки материалов и оборудования, не возможности оплаты работ субподрядчиков и поставщиков ООО "Транс Н. Строй". Последний авансовый платеж по договору произведен Заказчиком 24.03.2015 г., притом, что после этой даты было заключено 4 дополнительных соглашения, общая стоимость работ была увеличена на 8 млн. рублей.

В силу постоянного изменения/корректировки "дизайнерских решений", либо затяжного принятия дизайнерского решения материал, оборудование, зарезервированные Подрядчиком в срок, уходили в продажу в связи с неоплатой Заказчиком (письмо исх. 3 от 16.01.2015 г.), в результате производство работ откладывалось на неопределенный срок.

Также истец указал, что с принятыми дизайнерскими решениями, не отвечающим требованиям и технологиям производства, ООО "Транс Н. Строй" не соглашалось, о чем информировало Заказчика, просило пересмотра принятых решений, действуя в порядке ст. 716 ГК РФ (письма исх. 150 от 19.06.2015 г., письма субподрядчиков исх. 345/2 от 25.03.2015 г., исх. 347/2 от 02.04.2015 г.). Работы на объекте выполнялись не только ООО "Транс Н. Строй", но и иными подрядчиками, заключившими договоры подряда напрямую с АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП".

14 мая 2015 г. АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" направило в адрес ООО "Транс Н. Строй" ориентировочные сроки производства работ различными подрядными организациями. Сроки производства работ данных подрядчиков непосредственно влияли на сроки производства работ ООО "Транс Н. Строй".

Работы ООО "Транс Н. Строй" на объекте в основном носили "черновой", инженерный характер, что подразумевает необходимость четкого понимания Подрядчиком конечных интерьерных решений, в том числе того, какое оборудование, техника подлежит монтированию в дальнейшем.

Таким образом, Ответчиком доказательств полной оплаты не представлено.

Согласно п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п. 4 ст. 753 Кодекса).

В силу ст. 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что долг по выполненным работам в размере 2 005 652 руб. 80 коп. подлежит взысканию согласно ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ, ч. 3.1 ст.70 АПК РФ.

Согласно п. 12.3 договора КВП-01 от 15.09.2014 г. Заказчик вправе отстранить Подрядчика от выполнения Работ и инициировать расторжение договора в случае, если Подрядчик выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку, определенному в договоре становится явно невозможным.

В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (п. 3 ст. 450 ГК РФ).

Стороны установили обычай обмена электронными письмами, содержащими юридически значимые сообщения, что не противоречит ст. 434, 434.1 ГК РФ (о форме договора, о ведении переговоров).

22 мая 2015 г. Якунин В.В., уполномоченное лицо АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", направил в адрес уполномоченных лиц ООО "Транс Н. Строй" и уполномоченного дизайнера на объекте новый график производства работ - с конечным сроком выполнения работ-30.09.2015 г.

В названном графике АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" произведена разбивка зон ответственности сторон по каждому виду работ и каждому помещению объекта, указаны ответственные лица по закупке материалов, уточнены конкретные сроки производства различных видов работ в различных помещениях объекта. Часть работ на объекте выполнялась ООО "Транс Н. Строй", при этом материалы закупались либо ООО "Транс Н. Строй", либо АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", часть работ на объекте выполнялась подрядчиками, заключившими напрямую договор с Заказчиком, при этом материалы закупались Заказчиком.

30 мая 2015 года ООО "Транс Н. Строй" в адрес АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" направлен уточненный график производства работ по состоянию на 30.05.2015 г., в ответ АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" направлено письмо о подписании данного графика.

В графике производства работ от 22.05.2015 г., от 30.05.2015 г., стороны согласовали новый конечный срок производства работ - 30.09.2015 г., несмотря на то, что по состоянию на 30.05.2015 г. формально действовал договорный срок производства работ - 30.06.2015 г. (п.6.3 договора).

22 мая 2015 г. Якунин В.В., уполномоченное лицо АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", направил в адрес уполномоченных лиц ООО "Транс Н. Строй" и уполномоченного дизайнера на объекте новый график производства работ - с конечным сроком выполнения работ - 30.09.2015 г.

В названном графике АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" произведена разбивка зон ответственности сторон по каждому виду работ и каждому помещению объекта, указаны ответственные лица по закупке материалов, уточнены конкретные сроки производства различных видов работ в различных помещениях объекта. Часть работ на объекте выполнялась ООО "Транс Н. Строй", при этом материалы закупались либо ООО "Транс Н. Строй", либо АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", часть работ на объекте выполнялась подрядчиками, заключившими напрямую договор с Заказчиком, при этом материалы закупались Заказчиком.

В обоснование возражений на первоначальный иск ответчик указал на то, что в марте 2016 г. АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" внесена корректировка в график производства работ, конечным сроком производства работ установлено 31 марта 2016 г. Окончательный объем работ сдан Заказчику 04.04.2016 г., что подтверждается подписанными с обеих сторон первичными учетными документами по форме КС-2, КС-3. 01 апреля 2016 г. был последний рабочий день (пятница), первичные учетные документы по окончательному объему работ оформлены ООО "Транс Н. Строй" в первый рабочий день после выходных - понедельник 04.04.2016 г.

Корректировочный график производства работ был направлен уполномоченным лицом АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" Якуниным В.В. в адрес уполномоченных лиц ООО "Транс Н. Строй" и уполномоченного дизайнера на объекте Х.А.Р. Студио по электронной почте 14 марта 2016 г.

Стороны согласовали, что в случае нарушения окончательного срока сдачи Работ, Подрядчик обязан оплатить неустойку из расчета 75 000 рублей за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости работ по договору (п. 9.3 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 6).

Истец представил в материалы дела расчет неустойки в размере 355 000 руб. 00 коп.

Разрешая спор в части взыскания неустойки в размере 355 000 руб. 00 коп., суд первой инстанции, исходя из положений ст. 330 ГК РФ и имеющихся в деле доказательств, пришел к правильному выводу, что данное требование обоснованно, соответствует условиям договора, размер неустойки определен верно, оснований снижения не имеется.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика была направлена претензия, которую ответчик оставил без удовлетворения.

Также суд, учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81 и непредставление ответчиком доказательств при соблюдении истцом условий договора при начислении пени, правомерно отклонил доводы ответчика о несоразмерности, в связи с чем не нашел оснований для применения положений ст. 333 ГК РФ.

Оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки апелляционный суд не усматривает.

В обоснование возражений на встречный иск истец указал, что работы выполнены ООО "Транс Н. Строй" в установленный срок (окончательный объем работ оформлен первичными документами по форме КС-2, КС-3 от 04.04.2016 г.), оснований для начисления договорной неустойки за просрочку выполнения работ не имеется.

После истечения срока производства работ 25.09.2015 г., зафиксированного в дополнительном соглашении N 6 от 06.07.2015 г., между сторонами заключены дополнительные соглашения N 7, N 8, N 9, предусматривающие отличные от договора, рабочей документации, дизайн-проекта новые, дополнительные объемы работ, в связи с чем, АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" установило новые сроки производства работ - 31.03.2016.

В Договоре стороны установили, что все изменения сроков выполнения работ оформляются Дополнительным соглашением к Договору (пункт 6.4.). Стороны установили срок выполнения работ до 25.06.2015 года, а затем продлили его до 25.09.2015 года в Дополнительном соглашении N 6. После этого Стороны не заключали Дополнительных соглашений, в которых продлевали бы сроки выполнения работ по договору.

Графики производства работ, на которые ссылается Ответчик, не являются документами, которые свидетельствуют о наличии воли сторон на согласование новых сроков выполнения работ. В графиках производства нет подписей уполномоченных лиц Истца и Ответчика. В Договоре стороны согласовали, что если они признают приложения к Договору, переданные по электронной почте, только в том случае, если впоследствии они в течение 10 дней передали друг другу оригиналы таких приложений (пункт 14.3. Договора). Стороны не передавали друг другу оригиналы графиков производства работ. Кроме того, материалы дела не содержат графика производства, в котором стороны бы устанавливали, что конечный срок производства работ - 31.03.2016 года.

Таким образом, как правильно установлено судом первой инстанции, единственный срок выполнения работ, который стороны согласовали в порядке, предусмотренном Договором - 25.09.2015 года. В указанный срок Подрядчик работы не выполнил.

В настоящем споре обычаем, практикой сложившейся между сторонами, выступает направление скорректированных графиков работ, которым руководствовались все участники производства работ на объекте: ООО "Транс Н. Строй", АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП", дизайнер Х.А.Р. Студио, иные подрядчики.

Отсутствие сроков выполнения работ в Дополнительных соглашениях N N 7, 8, 9 к Договору не свидетельствует о неправомерности начисления неустойки. Ответчик по встречному иску указывал на то, что поскольку стороны не согласовали сроки выполнения работ по Дополнительным соглашениям NN 7, 8 и 9, то неправомерно говорить о сроках нарушения работ.

Данный довод правомерно признан судом первой инстанции необоснованным.

Указанные Дополнительные соглашения не устанавливают срок выполнения Дополнительных работ. В отличие от других Дополнительных соглашений, в соглашениях N N 7, 8 и 9 стороны указали, что выполняемые работы отличаются от предусмотренных Договором и приложениям к нему. То есть, стороны установили отличный объем работ, но не установили срок, в течение которого Подрядчик должен его выполнить. Как правильно указал суд в решении, этот объем работ никак не влияет на правомерность и размер неустойки, которую требует истец по встречному иску. Ответчик выполнял работы, предусмотренные основным Договором и Дополнительными соглашениями NN 1-6 в период до 04.04.2016 года: работы по штукатурке и грунтовке стен, устройству пола и плинтуса.

Таким образом, истец по встречным требованиям правомерно начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ, поскольку ответчик должен был выполнить указанные работы в срок до 25.09.2016 года.

Претензия о просрочке выполнения работ впервые поступила в адрес ООО "Транс Н. Строй" в сентябре 2016 г., после того, как ООО "Транс Н. Строй" в претензионном порядке стало требовать от АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" оплаты за окончательный объем работ по договору в размере 2 005 652, 80 руб. (арбитражный спор N А40-241543/16).

Довод жалобы истца (ответчика по встречному иску) о том, что просрочка выполнения работ произошла в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком своих обязательств по договору, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Истец по встречному иску передавал ответчику необходимую рабочую документацию, что подтверждается письмами N 96 от 17.09.2014, N 50 от 15.04.2015. В Приложении N 2 к договору стороны утвердили перечень рабочей документации, которую истец должен передать ответчику. Истец свое обязательство исполнил. Дополнительные соглашения к договору не содержали обязательства истца передать ответчику дополнительную рабочую документацию.

Кроме того, п. 4.1.8 договора, ст.ст. 716, 719 ГК РФ, предоставляют подрядчику право приостановить выполнение работ в случае невозможности выполнения работ в установленный срок, в том числе, по причине отсутствия необходимой для выполнения работ документации.

Между тем, своим правом на приостановление выполнения работ подрядчик не воспользовался.

Ответчик по встречному иску заявил о применении ст. 333 ГК РФ к заявленной сумме неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства.

В соответствии с представленным истцом по встречным требованиям расчетом неустойки в размере 6 829 463 руб., проверенным и принятым судом, суд отметил следующее. Суд посчитал обоснованными доводы ответчика о несоразмерности неустойки.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая явную несоразмерность заявленных требований о взыскании неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком, суд в соответствии со ст.333 ГК РФ уменьшил ее до 682 846 руб. 34 коп., при этом, суд учитывал размер ответственности, установленный договором, взыскиваемую сумму неустойки и период ее начисления.

Оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки апелляционный суд не усматривает.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции в части, как удовлетворения, так и отказа в удовлетворении первоначального и встречного исков.

Между тем, согласно ч. 5 ст. 170 АПК РФ, при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Однако, суд первой инстанции, частично удовлетворив требования по первоначальному и встречному искам, в нарушение указанной нормы не произвел зачет.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 декабря 2017 года по делу N А40-241543/16 изменить.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взыскать с АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" в пользу ООО "Транс Н. Строй" денежные средства в размере 1 655 362 руб. 46 коп.

Взыскать с АО "НЕРО ИНВЕСТ ГРУП" в пользу ООО "Транс Н. Строй" неустойку на сумму основного долга в размере 2 005 652 руб. 80 коп. до фактической оплаты задолженности.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова