Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. N 09АП-3031/18

г. Москва

12 марта 2018 г.

Дело N А40-185463/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2017 по делу N А40-185463/2017, принятое судьей Кукиной С.М. (130-1675)

по заявлению: публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Департамент топливно-энергетического хозяйства г.Москвы

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Чернат А.С. по доверенности от 26.02.2018, Казимиров М.С. по доверенности от 26.02.2018;
от заинтересованного лица:	Ковалева О.В. по доверенности от 20.11.2017, Мельник А.Н. по доверенности от 28.08.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2017, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК", заявитель) о признании незаконным постановление Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 18.09.2017 по делу об административном правонарушении N 4-00-1206/00-10-17 о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России в апелляционной жалобе просит решение суда отменить по доводам, изложенным в жалобе. В судебном заседании представители поддержали доводы жалобы.

В судебное заседание представитель третьего лиц - Департамент топливно-энергетического хозяйства города Москвы (далее - ДепТЭХ) не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, спор рассмотрен в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представители заявителя в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, оспариваемым постановлением ФАС России от 18.09.2017 по делу об административном правонарушении N 4-00-1206/00-10-17 (далее - Постановление) ПАО "МОЭК" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб., в связи с уклонением ПАО "МОЭК" от заключения с Финансово-хозяйственным управлением Русской Православной Церкви (Московский Патриархат) договора о подключении объекта капитального строительства "Храм", расположенного по адресу: г. Москва, Косино-Ухтомское, ул. Камова, владение 2А.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения ПАО "МОЭК" с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о наличии совокупности оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что отказ ПАО "МОЭК" в заключении договора вызван исключительно нахождением подключаемого объекта, расположенного по адресу: г. Москва, Косино-Ухтомское ул. Камова, 2а (далее - Объект, Храм) вне радиуса эффективного теплоснабжения (согласно части 3 статьи 14 Федерального Закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", если объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения, теплоснабжающая организация не обязана заключать договор).

В письме, направленном ПАО "МОЭК" в адрес ДепТЭХ 17.05.2016, у уполномоченного органа исполнительной власти запрошена информация о том, попадает ли Объект в радиус эффективного теплоснабжения.

ДепТЭХ г. Москвы представил ПАО "МОЭК" ответ, в котором указал, что для подключения Храма потребуется строительство тепловой сети и рекомендовал подключение Объекта от собственных источников теплоснабжения (т.е. получение тепла не от центральных систем теплоснабжения, а от индивидуальных источников, таких как газовый водонагревательный аппарат).

Следовательно, техническая возможность подключения Объекта в связи с нахождением его на значительном расстоянии от тепловых сетей ПАО "МОЭК" (это именно радиус эффективного теплоснабжения) отсутствует.

На основании позиции ДепТЭХ г. Москвы ПАО "МОЭК" письмом от 27.06.2016 N ЦТП/ТП/07-4160/16 отказало заказчику в заключении договора теплоснабжения и рекомендовало осуществить теплоснабжение Объекта от собственных источников тепловой энергии.

В этой связи довод антимонопольного органа о том, что у ПАО "МОЭК" отсутствовала информация о нахождении подключаемого Объекта вне радиуса, не соответствует действительности и противоречит материалам дела.

Тот факт, что в письме ошибочно указано на отсутствие технической возможности не образует состава административного правонарушения, поскольку сам отказ в заключении договора является полностью законным, что было достоверно установлено судом первой инстанции.

Кроме того, тот факт, что отказ в заключении договора последовал именно по причине нахождения Объекта вне радиуса эффективного теплоснабжения следует из письма ФХУ РПЦ от 26 октября 2017 года N 09/1724, из которого следует, что сам заявитель (ФХУ РПЦ) не имеет и не имел никаких претензий к ПАО "МОЭК", осознает правомерность позиции теплоснабжающей организации и указывает, что отказ был вызван именно нахождением Объекта вне радиуса эффективного теплоснабжения.

После возбуждения ФАС России на основании Акта проверки от 20.09.2016 N 89 дела об административном правонарушении ПАО "МОЭК" направило повторный запрос в орган исполнительной власти (в ДЖКХ г. Москвы - правопреемник ДепТЭХ г. Москвы) с целью уточнения позиции департамента (письмо от 09.08.2017 N АП/07-11127/17).

В ответ на повторный запрос ДЖКХ г. Москвы (ДепТЭХ г. Москвы) сообщил, что Объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения, чем однозначно подтвердил, что ПАО "МОЭК" не обязано осуществлять подключение Объекта к системам теплоснабжения.

Таким образом, ПАО "МОЭК" правомерно отказало ФХУ РПЦ в заключении договора о подключении в соответствии с резолюцией уполномоченного органа исполнительной власти и законодательством в сфере теплоснабжения.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам, учтена позиция уполномоченного органа исполнительной власти, а также позиция заявителя по договору о подключении, верно применены нормы материального права. В этой связи суд сделал обоснованный вывод о правомерности отказа ПАО "МОЭК" в заключении договора о подключении.

Довод антимонопольного органа о нарушении ПАО "МОЭК" порядка действий, предусмотренного при отсутствии технической возможности подключения, подлежит отклонению, поскольку техническая возможность подключения Объекта существует.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, анализируя положения пунктов 17-22 Правил подключения, приходит к выводу, что ПАО "МОЭК" допустило нарушение порядка технологического присоединения, поскольку не обратилось в уполномоченный орган исполнительной власти ДепТЭХ г. Москвы с целью внесения изменений в схему теплоснабжения.

При этом необходимость внесения изменений в схему теплоснабжения предусмотрена пунктами 17-22 Правил подключения только в случае отсутствия технической возможности подключения. Однако отказ от заключения договора со стороны ПАО "МОЭК" обусловлен тем, что Объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения, а не отсутствием технической возможности подключения.

Согласно пункту 16 Правил подключения техническая возможность подключения существует: при наличии резерва пропускной способности тепловых сетей; при наличии резерва тепловой мощности источников тепловой энергии.

Техническая возможность подключения Объекта, существует, что подтверждается справкой о наличии технической возможности подключения и письмом ДепТЭХ г. Москвы от 03.06.2016 N 01-01-09-1999/16, в котором он указывает, что для подключения Объекта потребуется строительство тепловой сети 2Ду50 мм, протяженностью 0,4 км.

Необходимо учитывать, что при отсутствии технической возможности подключения строительство тепловой сети не может быть осуществлено, т.к. отсутствует резерв тепловой мощности на источнике; резерв пропускной способности. Факт того, что ДепТЭХ г. Москвы в своем письме указывает, что Объект может быть подключен путем строительства тепловой сети диаметром 2Ду50 мм говорит о том, что техническая возможность подключения Объекта существует.

В пунктах 17-22 Правил подключения установлено, что при отсутствии технической возможности подключения теплоснабжающая организация обращается в уполномоченный орган исполнительной власти с целью внесения изменений в схему теплоснабжения. При этом под изменениями схемы подразумевается строительство объектов инженерной инфраструктуры, которое осуществляется для того, чтобы техническая возможность подключения Объекта появилась.

Таким образом, фактически ФАС России утверждает, что ПАО "МОЭК" обязано было обратиться в ДепТЭХ г. Москвы с предложениями по строительству объектов инженерной инфраструктуры, несмотря на то, что техническая возможность подключения Объекта существует, о чем прямо указал в своём письме департамент.

Указанный вывод ФАС России прямо противоречит материалам дела (справке о наличии технической возможности и содержанию письма ДепТЭХ г. Москвы) и нормам закона, которые предусматривают обращение за изменением схемы теплоснабжения только в случае отсутствия технической возможности подключения.

Довод антимонопольного органа со ссылкой на то, что судом первой инстанции не была дана оценка позиции уполномоченного органа исполнительной власти - ДепТЭХ г. Москвы, изложенной в отзыве на заявление ПАО "МОЭК", несостоятелен поскольку из системного анализа разъяснений ДепТЭХ г. Москвы следует, что нулевое значение радиуса теплоснабжения означает его совпадение с зоной эксплуатационной ответственности ПАО "МОЭК".

При этом ДепТЭХ г. Москвы прямо указывает, что Объект находится вне радиуса эффективного теплоснабжения и за пределами зоны эксплуатационной ответственности ПАО "МОЭК", и основываясь на этом прямо признает правомерным заявление ПАО "МОЭК" о незаконности Постановления.

Данное обстоятельство также отражается в Схеме теплоснабжения г. Москвы, утвержденной приказом Министерства энергетики РФ от 20.12.2016 г. N 1363, в соответствии с которой подключаемый Объект находится за пределами зоны эксплуатационной ответственности ПАО "МОЭК".

При этом ДепТЭХ г. Москвы в отзыве также прямо указал, что ориентировочная стоимость подключения Объекта в текущих ценах оценивается в 25 млн. руб., что как минимум в 8 раз превышает стоимость строительства собственного индивидуального источника тепловой энергии.

В этой связи ДепТЭХ г. Москвы прямо рекомендовал организовать теплоснабжение Объекта от собственного индивидуального источника тепловой энергии.

При изложенных фактах не может являться эффективным организация теплоснабжения по цене 25 млн. руб., тогда как в это же самое время возможна его организация по цене в 8 раз меньше.

Необходимо отметить, что оценка потенциальных расходов на присоединение новых потребителей и сравнение их с расходами на альтернативные источники теплоснабжения является одним из основных критериев установления границ эксплуатационной ответственности и эффективности схемы и радиуса теплоснабжения.

Таким образом, решение принято в полном соответствии с позицией уполномоченного органа исполнительной власти - ДепТЭХ г. Москвы, нормативно-правовыми актами РФ, в связи чем оно является законным и обоснованным.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что срок привлечения ПАО "МОЭК" к административной ответственности, установленной пунктом 1 статьи 9.21 КоАП РФ истек.

Антимонопольный орган квалифицирует отказ от заключения договора в качестве длящегося правонарушения.

При этом согласно имеющемуся в материалах дела заключению комиссии специалистов по результатам лингвистического исследования N 927/17 от 10.10.2017 в письме от 27.06.2016 N ЦТП/ТП/07-4160-16 выражен однозначный отказ в заключении договора.

Таким образом, позиция антимонопольного органа в части того, что ПАО "МОЭК" в течение длительного времени уклонялось от заключения договора о подключении, опровергнута доказательствами по делу, в связи с чем длящегося уклонения от заключения договора не было, а имел место однократный отказ от заключения договора, то есть совершение действия в конкретную дату.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку отказ от заключения договора был направлен заявителю 27.06.2016, срок давности привлечения ПАО "МОЭК" к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ истек 26.06.2017. При этом Постановление вынесено 18.09.2017.

Таким образом, вывод Арбитражного суда города Москвы о том, что ФАС России привлек ПАО "МОЭК" к административной ответственности по пункту 1 статьи 9.21 КоАП РФ по истечении срока привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5. КоАП РФ, является законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.12.2017 по делу N А40-185463/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева