Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. N 13АП-1289/18

г. Санкт-Петербург

12 марта 2018 г.

Дело N А56-61608/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 марта 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Протас Н.И., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Верещагиным С.О.

при участии:

от заявителя: Пиц О.В, по доверенности от 20.02.2018

от ответчика: Хрущ В.Д., по доверенности от 25.09.2017

от 3-х лиц: 1) не явился, извещен; 2) Базанова Я.И., по доверенности от 09.01.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-1289/2018, 13АП-1291/2018) ГКУ "Управление строительства Ленинградской области" и Комитета государственного заказа Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.12.2017 по делу N А56-61608/2017 (судья Селезнева О.А.), принятое

по заявлению ГКУ "Управление строительства Ленинградской области"

к УФАС по Ленинградской области,

3-е лицо: 1) ООО "ПрофильСтройПроект", 2) Комитет государственного заказа Ленинградской области

об оспаривании решения и предписания

установил:

Государственное казенное учреждение "Управление строительства Ленинградской области" (далее - ГКУ "Управление строительства Ленинградской области", Управление, заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 31.07.2017 по делу N 853-03-6602- РЗ/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ПрофильСтройПроект" (далее - ООО "ПрофильСтройПроект", Общество) и Комитет государственного заказа Ленинградской области (далее - Комитет, уполномоченный орган).

Решением суда от 13.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ГКУ "Управление строительства Ленинградской области" и Комитет направили апелляционные жалобы, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своих возражений податели жалоб указывают, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ). В настоящее время законодательство не содержит каких-либо дополнительных ограничений срока действия банковской гарантии. В пункте 4.3.14 проекта контракта Заказчик предусмотрел возможные неблагоприятные последствия некачественной работы, в этой связи установил требование - увеличенный срок действия обеспечения обязательств. Кроме того, судом не учтен тот факт, что ООО "ПрофильСтройПроект" предоставило подписанный контракт и представило все экземпляры контракта заказчику лишь на 14 день, что прямо противоречит части 3 статьи 54 Закона о контрактной системе.

В судебном заседании представители Учреждения и Комитета поддержали доводы апелляционных жалоб. Представитель УФАС против удовлетворения апелляционных жалоб возразил.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 17.05.2017 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0145200000417000646 о проведении открытого конкурса на выполнение работ по проектированию строительства фельдшерско-акушерского пункта, дер. Нурма, Тосненского района (20 посещений в смену).

Начальная максимальная цена контракта - 2 496 161, 20 руб.

Источник финансирования - областной бюджет Ленинградской области.

На участие в конкурсе было подано 5 заявок. Заявке ООО "ПрофильСтройПроект" был присвоен номер 1.

По результатам рассмотрения и оценки заявок участник с номером заявки 1, ООО "ПрофильСтройПроект", был признан победителем открытого конкурса. Второй номер был присвоен участнику с номером заявки 4 - ООО "Мастер-Проект".

Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 23.06.2017 по закупке N 0145200000417000646 был размещен на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 26.06.2017.

В ходе рассмотрения банковской гарантии заказчиком было установлено, что в нарушение пункта 5 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и Документации о закупке срок действия предоставленной банковской гарантии от 06.07.2017 N БГ 178121328-2017 установлен с 06.07.2017 по 05.06.2018.

Вместе с тем согласно п. 2.1 проекта контракта подрядчик обязуется полностью выполнить все работы в соответствии с контрактом и совместно с государственным заказчиком получить положительное заключение государственной экспертизы, а также все необходимые согласования за 250 календарных дней с даты заключения контракта и по 31.03.2018, 1 этап - декабрь 2017 года, 2 этап - март 2018 года.

Согласно пункту 8.5.1 Документации о закупке срок действия банковской гарантии установлен в проекте контракта. Пунктом 4.3.3 проекта контракта определено, что подрядчик обязан обеспечить наличие и действительность надлежащего обеспечения исполнения обязательства по настоящему контракту непрерывно в течение всего срока выполнения работ по контракту, и до момента, превышающего конечный срок выполнения работ по контракту на 3 (три) месяца.

То есть, срок действия банковской гарантии должен быть по 01.07.2018.

Таким образом, срок действия предоставленной банковской гарантии не соответствует требованиям, предусмотренным проектом контракта.

Руководствуясь частью 7 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, заявитель информировал ООО "ПрофильСтройПроект" об отказе в принятии банковской гарантии, не соответствующей требованиям действующего законодательства.

14.07.2017 заявителем составлен протокол о признании участника открытого конкурса уклонившимся от заключения контракта.

25.07.2017 ООО "ПрофильСтройПроект" обратилось в УФАС с жалобой (вх. N 602 от 25.07.2017) на действия Заказчика.

Рассмотрев жалобу Общества, 31.07.2017 УФАС приняло решение по делу N 853-03-6602-РЗ/17, которым признало жалобу обоснованной (пункт 1), в действиях Заказчика признаны нарушения пункта 11 части 1 статьи 50, части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ (пункт 2).

В это же день УФАС выдало обязательное для исполнения предписание, которым в срок до 17.08.2017 обязало заказчика, уполномоченный орган, конкурсную комиссию в рамках своих полномочий:

- отменить протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 14.07.2017 N ППУ1;

- продолжить процедуру определения поставщика в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о неправомерном установлении заказчиком в пункте 4.3.3 проекта контракта требований о предоставлении банковской гарантии со сроком действия, превышающим срок выполнения работ по контракту на 3 месяца.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.

Согласно части 11 статьи 45 Закона о контрактной системе банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с часть 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Согласно части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона о контрактной системе случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона о контрактной системе, а также обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Согласно пункту 2 и пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком, а также несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

Согласно п. 2.1 проекта контракта подрядчик обязуется полностью выполнить все работы в соответствии с контрактом и совместно с государственным заказчиком получить положительное заключение государственной экспертизы, а также все необходимые согласования за 250 календарных дней с даты заключения контракта и по 31.03.2018, 1 этап - декабрь 2017 года, 2 этап - март 2018 года.

Согласно пункту 8.5.1 Документации о закупке срок действия банковской гарантии установлен в проекте контракта.

Проектом контракта (пункт 4.3.3) определено, что подрядчик обязан обеспечить наличие и действительность надлежащего обеспечения исполнения обязательства по настоящему контракту непрерывно в течение всего срока выполнения работ по контракту, и до момента, превышающего конечный срок выполнения работ по контракту на 3 (три) месяца.

То есть, срок действия банковской гарантии должен быть по 01.07.2018.

В ходе рассмотрения банковской гарантии заказчиком было установлено, что срок действия предоставленной Обществом банковской гарантии установлен с 06.07.2017 по 05.06.2018.

В пункте 4.3.14 проекта контракта Заказчик установил, что "Подрядчик по требованию Государственного заказчика при обнаружении последним недостатков в технической документации обязан безвозмездно произвести необходимые дополнительные проектные и/или изыскательские работы и/или переделать документацию в срок, установленный Государственным заказчиком, в целях обеспечения получения положительного заключения государственной экспертизы в установленном порядке, а также возместить Государственному заказчику причиненные убытки. При получении отрицательного заключения по вине Подрядчика, расходы по проведению повторной экспертизы производятся за счет Подрядчика.".

То есть, в указанном пункте учтены возможные для Заказчика неблагоприятные последствия, связанные с некачественной работой Подрядчика, которые могут быть выявлены Заказчиком после приемки выполненных работ, и обязательность их устранения Подрядчиком за свой счет, за рамками государственного контракта.

Предполагаемый, разумный срок для устранения Подрядчиком возможных недостатков в проектной документации Заказчик определил в 3 (три) месяца, в связи с чем и установил в конкурсной документации такое требование, как увеличенный срок действия обеспечения исполнения обязательств.

Банковская гарантия, которая выдается в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 45 Закона о контрактной системе. Дополнительные требования к банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации (ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе). В настоящее время дополнительные требования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и не содержат каких-либо дополнительных ограничений срока действия банковской гарантии.

Законодательством предусмотрен институт банковской гарантии как один из видов обеспечения обязательств по государственным контрактам.

При этом закон устанавливает обязательное условие банковской гарантии - превышение срока действия банковской гарантии над сроком контракта минимум на один месяц.

Однако максимального предела действия банковской гарантии законодателем не установлено, поскольку такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действия недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.

Такой подход соответствует позиции, сформулированной в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 02.05.2017 N 305-ЭС16-20341, от 27.06.2017 N 305-ЭС17-1132.

Указанное условие сформулировано в Документации о закупке однозначно, было равным для всех участников закупки, следовательно, Общество должно было следовать его положениям и нести все связанные с этим риски.

Таким образом, заявитель при размещении извещения о проведении конкурса действовал в целях защиты интересов Ленинградской области, как государственного заказчика при исполнении государственного контракта на обеспечение государственных нужд. Выбор заказчиком срока действия обеспечения контракта направлен на защиту от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.

В соответствии с положениями пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является, в том числе, несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта.

Как установлено частью 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Из изложенного следует, что представление победителем закупки в качестве обеспечения исполнения закупки банковской гарантии, не соответствующей требованиям, содержащимся в Документации о закупке, является безусловным основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком и может повлечь признание победителя закупки уклонившимся от заключения контракта.

Апелляционный суд отмечает, что УФАС в основу принятия своего решения положена оценка действий Заказчика именно по отклонению первоначально представленной банковской гарантии и признанию Общества уклонившимся от заключения контракта согласно протоколу Заказчика от 14.07.2017.

При этом поведение Общества, в том числе с последующим, за установленным сроком, предоставлением иной банковской гарантии подлежит изучению и оценке в вопросе включения/невключения в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, решение и предписание УФАС нельзя признать правомерными, в связи с чем требования заявителя подлежали удовлетворению.

Довод апелляционной жалобы Учреждения о том, что ООО "ПрофильСтройПроект" предоставило подписанный контракт и представило все экземпляры контракта заказчику лишь на 14 день, что прямо противоречит части 3 статьи 54 Закона о контрактной системе, подлежит отклонению, поскольку в протоколе от 14.07.2017 N 1УЗК не указано, что эти основания учитывались заказчиком при признании Общества уклонившимся от заключения контракта.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта - об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционные жалобы удовлетворить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.12.2017 по делу N А56-61608/2017 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области от 31.07.2017 по делу N 853-03-6602-РЗ/17.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

А.Б. Семенова Н.И. Протас