Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 09АП-68151/17

г. Москва

05 марта 2018 г.

Дело N А40-241694/16

Резолютивная часть постановления объявлена "12" февраля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" марта 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей И.М. Клеандрова, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Электрострой" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2017 по делу N А40-241694/16 вынесенное судьей Е.А. Злобиной, об утверждении конкурсным управляющим ООО "РЭС-энергомонтаж" арбитражного управляющего Гурбич Дмитрия Владимировича.

при участии в судебном заседании:

от ООО "Электрострой" - Кубасова Н.Н., по дов. от 09.01.2018 г.

от ООО "ЭнергоСервис-Турбо" - Коробейникова М.В., по дов. от 01.09.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 28.11.2017 Арбитражный суд г. Москвы утвердил конкурсным управляющим ООО "РЭС-энергомонтаж" арбитражного управляющего Гурбич Дмитрия Владимировича и возложил на органы управления ООО "РЭС-энергомонтаж" обязанность в трехдневный срок передать бухгалтерскую и иную документацию, печати и штампы, материальные и иные ценности конкурсному управляющему должника. ООО "Электрострой" не согласилось с определением суда первой инстанции и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель ООО "Электрострой" поддержал доводы апелляционной жалобы. ООО "ЭнергоСервис-Турбо" полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Конкурсный управляющий ООО "РЭС-энергомонтаж" также согласен с выводами суда первой инстанции, отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, а вопрос направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

В соответствие с пунктом 1 статьи 73 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) определение кандидатуры конкурсного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утверждён конкурсный управляющий, относится к компетенции первого собрания кредиторов. Пунктом 2 статьи 12 Закон о банкротстве также предусмотрено, что принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, относится к исключительной компетенции собрания кредиторов, при этом такое решение принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов (п. 2 ст. 15 Закона о банкротстве). Исходя из положений пункта 3 статьи 75 Закона о банкротстве суду следует в необходимых случаях возложить исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего при условии, что административный, внешний или конкурсный управляющий не был утвержден с введением соответствующей процедуры.

В данном случае созванное временным управляющим 15.08.2017 года первое собрание кредиторов приняло решение об открытии в отношении должника конкурсного производства, а также приняло решение не утверждать конкурсного управляющего из числа членов Ассоциации "НацАрбитр", т.е. решение об утверждении конкурсного управляющего первым собранием кредиторов не принято. При таких обстоятельствах суду первой инстанции, с учетом положений п. 3 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" следовало возложить исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязать временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

Между тем судом первой инстанции при решении вопроса об открытии в отношении Должника конкурсного производства и назначении судебного заседания по рассмотрению вопроса об утверждении конкурсного управляющего должника подобных действий не предпринято, в связи с чем, Заявителем по своей инициативе 17.11.2017 года было созвано и проведено собрание кредиторов Должника, принявшее решение: "Выбрать конкурсным управляющим ООО "РЭС-энергомонтаж" Кузнецову А.В., члена Ассоциации "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих". Данное собрание кредиторов было проведено в соответствие с положениями ст.ст.12-15 Закона о банкротстве, является правомочным, т.к. на нем присутствовали 54,51% голосов конкурсных кредиторов.

Согласно п. 4 ст. 12 Закона о банкротстве собрание кредиторов правомочно в случае, если на нем присутствовали и уполномоченные органы, включенные в реестр требований кредиторов и обладающие более чем половиной голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр требований кредиторов. При голосовании по вопросу повестки дня 54,51% голосов конкурсных кредиторов было отдано за назначение конкурсным управляющим должника - Кузнецовой А.В. - члена Ассоциации "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих", т.е. решение об избрании кандидатуры конкурсного управляющего на собрании кредиторов должника 17.11.2017 года принято. Согласно п. 4 ст. 15 Закона о банкротстве в случае, если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц, либо принято с нарушением установленных настоящим Законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или третьих лиц. Решение, принятое на собрании кредиторов 17.11.2017 года недействительным в установленном законом порядке не признавалось, лицами, указанными в Законе о банкротстве не обжаловалось, т.е. сохраняет юридическую силу. Однако, суд первой инстанции, ссылаясь на ст.ст. 12,15,28 Закона о банкротстве делает вывод о неправомочности указанного собрания, в связи с неопубликованием кредитором сообщения в ЕФРСБ сведений о созыве на 17.11.2017 года собрания кредиторов и об его итогах, а также, что собрание кредиторов было проведено не по адресу места нахождения Должника, что лишило других кредиторов принять участием в работе указанного собрания. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод является ошибочным, в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права.

В частности, пунктом 7 статьи 12 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" установлено, что сообщение, содержащее сведения о решениях, принятых собранием кредиторов, или сведения о признании собрания кредиторов несостоявшимся, подлежит включению арбитражным управляющим в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве в течение пяти рабочих дней с даты его проведения, а в случае проведения собрания кредиторов иными лицами - в течение трех рабочих дней с даты получения арбитражным управляющим протокола собрания кредиторов, т.е. законодательно установлена обязанность арбитражного управляющего, а не иного лица, производить опубликование сообщений в ЕФРСБ, законом такая обязанность в отношении кредитора не предусмотрена. Более того, осуществить опубликование сообщения любого содержания в отношении Должника кредитору не представляется возможным по причине фактического отсутствия доступа к сайту ЕФРСБ - нет логина, пароля, соответствующей ЭЦП.

Вывод суда первой инстанции о том, что собрание кредиторов 17.11.2017 года неправомочно, в том числе потому, что было проведено не по месту нахождения Должника, отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 4 статьи 14 Закона о банкротстве собрание кредиторов проводится по месту нахождения должника или органов управления должника, если иное не установлено собранием кредиторов. При невозможности проведения собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов управления должника место проведения собрания кредиторов определяется арбитражным управляющим. В данном случае собрание кредиторов 17.11.2017 года было инициировано Заявителем - конкурсным кредитором и проведено по месту нахождения Заявителя - г. Пенза, ул. Володарского, д. 84 А, конкурсные кредиторы, уполномоченный орган и иные лица, имеющие право на участие в собрании кредиторов о времени и месте проведения собрания кредиторов были надлежащим образом уведомлены Заявителем. Проведение собрания по адресу Заявителя было обусловлено исключительно невозможностью проведения собрания кредиторов по месту нахождения Должника в связи с фактическим отсутствием помещений по юридическому адресу Должника -г. Москва, Нахимовский пр-т, дом 52/27, комната Б, т.к. срок договора аренды нежилого помещения от 11.12.2014 года, расположенного по данному адресу, истек 15 ноября 2015 года. Кроме того, суд первой инстанции не дал оценку тому факту, что и первое собрание кредиторов Должника 15.08.2017 года было проведено по иному адресу: г. Москва, Остаповский проезд, д.З, стр.6, оф.201. Принимая во внимание изложенное выше, собрание кредиторов 17.11.2017 года было проведено в установленном законом порядке, позволяющем другим кредиторам принять участие в работе указанного собрания.

Что касается не представления сведений в суд саморегулируемой организацией, членом которой является арбитражный управляющий Кузнецова А.В., избранная собранием кредиторов Должника 17.11.2017 года, сведений о соответствии данного арбитражного управляющего требованиям закона о банкротстве, то судом первой инстанции не было учтено следующее.

Пунктом 4 ст. 45 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" установлено, что не позднее чем в течение девяти дней с даты получения определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих направляет в арбитражный суд, заявителю (собранию кредиторов или представителю собрания кредиторов) и должнику информацию о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона, способом, обеспечивающим доставку в течение пяти дней с даты направления, либо представляет кандидатуру арбитражного управляющего, а также при необходимости информацию о наличии допуска арбитражного управляющего к государственной тайне.

Заседание суда первой инстанции, принявшее обжалуемое определение, состоялось 27 ноября 2017 года, при этом суд, сделал вывод о том, что саморегулкруемая организация, членом которой является арбитражный управляющий Кузнецова А.В., избранная собранием кредиторов Должника 17.11.2017 года, сведений о соответствии данного арбитражного управляющего требованиям закона о банкротстве в суд не представила, не смотря на то, что фактически срок установленный законом для представления указанных сведений, не истек. В случае, если протокол собрания кредиторов Должника от 17.11.2017 года поступил в соответствующее СРО 18.11.2017 года, то в соответствие с законом у СРО имеется 9 дней на направление сведений в суд и 5 дней - срок, обеспечивающий доставку сведений в суд, итого - 14 дней, т.е. в любом случае, ближайшая дата доставки соответствующих сведений из СРО в суд - 28 ноября 2017 года.

Таким образом, суд первой инстанции не выяснил дату получения СРО, членом которой является арбитражный управляющий Кузнецова А.В., протокола собрания кредиторов должника от 17.11.2017 года, тем самым нарушил положения ст. 45 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и лишил СРО возможности предоставить сведения по кандидатуре арбитражного управляющего Кузнецовой А.В. в суд, что привело к нарушению прав конкурсных кредиторов Должника, в том числе Заявителя, размер требований которого составляет 54,51% от общего количества заявленных требований Должника.

При таких обстоятельствах, когда временный управляющий судом освобожден от возложенных обязанностей, а конкурсный управляющий не назначен, руководствуясь положением статьи 45 Закона о банкротстве (то есть с целью как можно быстрее утвердить конкурсного управляющего, а не создать конкуренцию между решением собрания кредиторов и отдельным кредитором), суд первой инстанции должен был учесть решение собрания кредиторов, состоявшегося 17.11.2017 года и утвердить конкурсным управляющим Должника - Кузнецову А.В., члена Ассоциации "Региональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих".

Данный вывод подтверждается тем, что в силу пункта 2 статьи 12 Закона о банкротстве принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, относится к исключительной компетенции собрания кредиторов, в связи с чем такое решение всегда имеет приоритет для суда при утверждении конкурсного управляющего, если оно в деле имеется, а вопрос об утверждении арбитражного управляющего еще не разрешен. Право утвердить кандидатуру, представленную СРО, по ходатайству кредитора по смыслу закона есть у суда только тогда, когда он не имеет в деле решения собрания кредиторов о выборе СРО или кандидатуры арбитражного управляющего.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2017 по делу N А40-241694/16 отменить. Направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

И.М. Клеандров С.А. Назарова