Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 марта 2018 г. N 20АП-1064/18

г. Тула

13 марта 2018 г.

Дело N А09-15060/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.03.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Анисимовым А.Р., при участии представителей управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1043244008829, ИНН 3250055537) - Климушкиной В.В. (доверенность от 09.01.2018 N 23) и общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (г. Москва, ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) - Турковой С.С. (доверенность от 12.03.2018 N 362-Д), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" на решение Арбитражного суда Брянской области от 23.01.2018 по делу N А09-15060/2017 (судья Черняков А.А.), установил следующее.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - управление) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 15.11.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование своих доводов ссылается на то, что абонентом самостоятельно произведен запуск приложения Теле2 ТЕМА, далее абонент перешел в раздел текстовой подписки, на которой были размещены кнопки "принять" и "отменить". Таким образом, абонент, самостоятельно активировал контент-подписку посредством ответа на PUSH-запрос.

От управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно, считая принятое решение законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование своих возражений ссылается на то, что бездействие абонента в данном случае не может быть признано его согласием на подключение платной услуги.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что общество зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 1137746610088.

Оно имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 138618 от 16.06.2015, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В управление поступило обращение Мищенко Э.В. о том, что в период с июля 2017 по сентябрь 2017 года обществом по абонентскому номеру (952) 967-20-49 подключены не заказанные абонентом услуги и незаконного списания средств со счета.

Управление установило, что держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи от 16.06.2015N 138618 - обществом при осуществлении деятельности нарушены пункт 7, подпункт "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила N 1342), пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) и пункт 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией от 16.06.2015 N 138618.

По данному факту главным специалистом - экспертом управления Морозовым Е.Е. 24.10.2017 составлен протокол об административном правонарушении N АП-32/2/678 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в котором зафиксировано нарушение, выразившееся в отсутствии фиксации оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

С целью привлечения общества к административной ответственности управление обратилось в Арбитражный суд Брянской области с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявление, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден Правительством Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий".

Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой ее частью.

Согласно полученной обществом лицензии от 16.06.2015 N 138618 на услуги подвижной радиотелефонной связи (пункт 5 лицензионных требований) лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи (часть 1 статьи 45 Закона о связи).

Согласно пункту 1 Правил N 1342 настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

В пункте 7 Правил N 1342 указано, что оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил N 1342 абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил N 1342 установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28).

Пунктом 113 Правил N 1342 установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

В соответствии с пунктом 34.1 статьи 2 Закона о связи под контентными услугами понимается вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Согласно пункту 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи.

Между обществом (оператор) и абонентом Мищенко Э.В. заключен договор об оказании услуг связи Теле2.

В сентябре 2017 абоненту (952) 967-20-49 были оказаны платные контентные услуги, а именно, подключен сервис "Реалтоны".

В соответствии с пунктом 47 Правил N 1342 изменение договора, заключенного в письменной форме, оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Пунктом 2 Правил N 1342 определяется "идентификационный модуль" как электронный носитель информации (SIM-карта), установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, I доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи.

Согласно пункту 38 Правил N 1342 основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования оператора связи, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

Из представленной оператором связи информации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него Sim-картой и принадлежащей данному абоненту.

Любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, фиксируются оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента. Бездействие абонента не может считаться конклюдентным действием.

Активация кнопки в PUSH уведомлении (даже если она имела место быть, поскольку можно активировать кнопку простым касанием и не обязательно это будет сделано самим абонентом) не может считаться активным действием абонента Мищенко Э.В. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксировы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

Таким образом, общество не смогло предоставить бесспорных доказательств, зафиксированных оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление получение данных услуг.

С учетом изложенного держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи от 16.06.2015 N 138618 - обществом при осуществлении деятельности нарушен пункт 5 статьи 44 Закона о связи, что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией от 16.06.2015 N 138618.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о доказанности наличия в действиях общества признаков объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

В пункте 16.1 указанного постановления также разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Апелляционным судом не установлены обстоятельства и в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о принятии обществом своевременных и исчерпывающих мер по соблюдению требований законодательства, предотвращению и устранению выявленных нарушений, либо наличии объективной невозможности по принятию таких мер.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности вины заявителя в совершении вмененного административного правонарушения.

На момент совершения правонарушения общество уже подвергалось административному наказанию за совершение однородных правонарушений по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ (решения арбитражных судов по делам N А46-17804/2016, N А43-3183/2017).

Судебная коллегия приходит к выводу, что избранная судом первой инстанции мера ответственности отвечает требованиям статей 3.5, 4.1 и 4.2 КоАП РФ, соотносится с характером совершенного деяния, соответствует минимальному размеру санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности и наличие полномочий административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления о назначении административного наказания, а также срока привлечения к административной ответственности установлены судом первой инстанции и обществом не оспариваются.

В апелляционной жалобе оператор связи ссылается на то, что абонентом самостоятельно произведен запуск приложения Теле2 ТЕМА, далее абонент перешел в раздел текстовой подписки, на которой были размещены кнопки "принять" и "отменить". Таким образом, общество считает, что абонент самостоятельно активировал контент-подписку посредством ответа на PUSH-запрос.

Однако активация кнопки в PUSH-уведомлении (даже если она имела место быть, поскольку можно активировать кнопку простым касанием и не обязательно это будет сделано самим абонентом) не может считаться активным действием абонента Мищенко Э.В. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора связи. В данных информационно-биллинговой системы оператора связи не зафиксирован факт нажатия PUSH-уведомления абонентом.

К тому же 27.07.2017 абоненту была произведена активация бесплатной подписки, которая по истечении 3 дней по умолчанию стала платной, а, значит, для ее деактивации абонент должен был совершить определенные действия.

В силу пункта 5 статьи 44 Закона о связи абонент должен был совершить какие-либо активные действия, подтверждающие его согласие на подключение контент-услуги, т. е. действия по подключению подписки, а не по ее отключению. В данном случае оператор связи по умолчанию активировал платную подписку абоненту Мищенко Э.В. Бездействие абонента в данном случае не может быть признано его согласием на подключение платной услуги.

Факт получения на абонентский номер входящего SMS-сообщения не является доказательством совершения абонентом инициативных действий, которые могут быть зафиксированы оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи. Кроме того, входящее сообщение может быть получено на абонентский номер в отсутствие абонента. Таким образом, входящее SMS-сообщение может быть признано только бездействием абонента. Бездействие абонента, в любом случае, не может считаться конклюдентным действием, поскольку в принципе действием не является.

Доводы заявителя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

С учетом изложенного оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 23.01.2018 по делу N А09-15060/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Мордасов