Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2018 г. N 09АП-29575/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 09АП-29575/18

г. Москва

13 августа 2018 г.

Дело N А40-213438/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Компания с ограниченной ответственностью "Овертек Сервисес Лимитед"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018 г. по делу N А40-213438/17

вынесенное судьей С.С. Истоминым, об отказе во включении в реестр требований кредиторов ООО "Тинор Макси" требования КОО "Овертек Сервис Лимитед" в размере 1 126 571, руб. основанной долг, 164 038, 52 проценты за пользование чужими денежными средствами.

при участии в судебном заседании:

от Компания с ограниченной ответственностью "Овертек Сервисес Лимитед"- Зеленская О.М., дов. от 11.07.2018,

от ООО "Инжиниринговая компания" - Терёшкина М.Н., дов. от 03.05.2018,

от временного управляющего ООО "Тинор Макси" - Каинов Р.В., дов. от 11.05.2018, Степанова Е.В., довю от 12.05.2018,

от ООО "Тинор Макси" - Петров С.Н., дов. от 25.09.2017.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 января 2018 года в отношении ООО "Тинор Макси" (ИНН 7708140738 ОГРН 1037700155151) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Тарасов Алексей Викторович (ИНН 772608485123). Публикация о введении в отношении ООО "Тинор Макси" процедуры наблюдения произведена в газете "Коммерсантъ" от 27.01.2018. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018 г. отказано во включении в реестр требований кредиторов ООО "Тинор Макси" требования КОО "Овертек Сервис Лимитед" в размере 1 126 571, руб. основанной долг, 164 038, 52 проценты за пользование чужими денежными средствами. Не согласившись с вынесенным определением, Компания с ограниченной ответственностью "Овертек Сервисес Лимитед" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Временный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также от ООО "Тинор Макси" поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Судом апелляционной инстанции отказано временному управляющему ООО "Тинор Макси" в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др. При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В рассматриваемом случае представленные дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции. В соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

В судебном заседании представители ООО "Тинор Макси", ООО "Инжиниринговая компания", Компания с ограниченной ответственностью "Овертек Сервисес Лимитед" доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней. Представитель временного управляющего ООО "Тинор Макси" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из заявления компании с ограниченной ответственностью "Овертек Сервисес Лимитед" в суд первой инстанции, между Компании Овертек Сервисес Лимитед (займодавец) и ООО "Тинор Макси" (заемщик) был заключен ряд договоров займа от 07.08.2015 N 04, от 19.11.2015 N 05, от 14.12.2015 N 06, от 22.12.2015 N 07,, согласно которым заявителем требования должнику были переданы денежные средства. Задолженность ООО "Тинор Макси" перед Компании Овертек Сервисес Лимитед погашена не была, в связи с чем, образовались неисполненные обязательства в размере 1 126 571,13 руб. - основной долг и 164 038,52 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами. Согласно выписке из ЕГРЮЛ Компания с ограниченной ответственностью "Траоре Холдингс Лимитед" является участником должника с долей участия 85%. Согласно сертификату регистратора компаний Республики Кипр 100% акций Компаний с ограниченной ответственностью "Траоре Холдингс Лимитед" принадлежит Компании "Рус Базилика Проперти Энд Инвестментс Лимитед".

Согласно сертификату регистратора компаний Республики Кипр в отношении Компании "Рус Базилика Проперти Энд Инвестментс Лимитед" 32,3 % акций принадлежат Компании 213 Холдингс Лимитед, 11,7% акций принадлежат Генади Голденберг, 56% акций принадлежат Элран (Д.Д.) Риал Эстейт Лимитед.

В свою очередь, Согласно сертификату регистратора компаний Республики Кипр в отношении Компании Овертек Сервисес Лимитед 16% акций принадлежат Генади Голденберг, 40% акций принадлежит Элран (Д.Д.) Риал Эстейт Лимитед, 44% акций принадлежит Компании 213 Холдингс Лимитед.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом согласно требованиям части 2 статьи 65 АПК РФ на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии со ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Как следует из ч. 1 ст. 809 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. Согласно ч. 1 ст. 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа. В силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно разъяснениям п. 26 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложены требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Тот факт, что участник должника является его займодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату суммы займа для целей банкротства. Вместе с тем, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых 4 недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и займодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении займодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника.

В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

В данном случае, суд первой инстанции пришел к верному выводу о корпоративном характере сложившихся между должником и заявителем требования правоотношений по договорам займов, поскольку в материалы дела представлены доказательства наличия корпоративных связей, которые свидетельствуют о том, что бенифицарами компаний являются одни и те же лица, при этом задолженность по займам займодавцем не истребовалась, какой-либо претензионной либо исковой работы с данной задолженностью не производилось, что не отвечает признакам разумной экономически обоснованной хозяйственной деятельности, свидетельствует о корпоративном характере правоотношений сторон, направленном на докапитализацию общества, притворном характере договоров займа.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Доказательством наличия общности экономических интересов и объединения в одну группу компаний КОО "Овертек Сервисес Лимитед", Дорлжника и 85% участника Должника (компании "Траоре Холдинге Лимитед") служат: а) нахождение компании "Овертек Сервисес Лимитед", компании "Траоре Холдинге Лимитед" (85% участник должника), компании "РУС Базиилика Проперти энд Инвестментс Лимитед" (100% акционера компании "Траоре Холдинге Лимитед" по одному адресу в Республике Кипр; б) наличие одних и тех же бенефициаров у компании "Овертек Сервисес Лимитед" и компании "Траоре Холдинге Лимитед"; в) наличие одних и тех же директоров у компании "Овертек Сервисес Лимитед" и компании "Траоре Холдинге Лимитед".

Вместе с тем, согласно позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 26 мая 2017 года N 306-ЭС 16-20056(6), при представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Однако опровержений со стороны КОО "Овертек Сервисес Лимитед" не представлено.

С учетом фактических обстоятельств имеется корпоративный характер сложившихся между Должником и КОО "Овертек Сервисес Лимитед" правоотношений по договорам займов, поскольку в материалах дела имеются доказательства наличия корпоративных связей. При этом задолженность по займам КОО "Овертек Сервисес Лимитед" не истребовалась, какой-либо претензионной либо исковой работы с данной задолженностью не производилось, что не отвечает признакам разумной экономически обоснованной хозяйственной деятельности, свидетельствует о корпоративном характере правоотношений сторон и притворном характере договоров займа.

Как указано в правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении N 308-ЭС17-1556(2) от 06 июля 2017 года: "в силу абзаца 8 статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются".

Необходимо отметить, что заключение договоров займа, явившихся основанием для заявления требований в реестр, было бы невозможно в отсутствие имеющихся связей между КОО "Овертек Сервисес Лимитед" и компанией "Траоре Холдинге Лимитед" (85% участник должника).

При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само но себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), что также подтверждается позицией Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 26 мая 2017 года N 306-ЭС 16-20056(6).

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018 по делу N А40-213438/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Компания с ограниченной ответственностью "Овертек Сервисес Лимитед" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

И.М. Клеандров А.Н. Григорьев