Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 марта 2018 г. N 09АП-6254/18

г. Москва

14 марта 2018 г.

Дело N А40-156878/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПКФ"Регата"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2017 по делу N А40-156878/17, принятое судьей М.В. Лариным (шифр судьи 107-1945)

по заявлению ООО "ПКФ "Регата" (ОГРН 1037700139696, 121552, г. Москва, Крылатская ул., 5)

к ответчику ИФНС России N 31 по г. Москве (ОГРН 1047731038882, 121351, г. Москва, ул. Молодогвардейская, д. 23, корп. 1),

третье лицо: УФНС России по г. Москве (ОГРН 1047710091758, 125284, г. Москва, Хорошевское шоссе, д.12А)

о признании незаконными действий по осмотру территории, оформленные про- токолом от 05.04.2017 и по производству выемки, оформленные протоколом от 05.04.2017 N 21/01, возврате изъятого имущества (сервер).

при участии:

от заявителя:	Ельманова Н.В. по доверенности от 01.09.2017;
от заинтересованного лица:	Ионов Д.А. по доверенности от 25.04.2017, Погосов Р.А. по доверенности от 08.11.2017, Чижов А.М. по доверенности от 24.04.2017;
от третьего лица:	Колчина С.В. по доверенности от 16.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ПКФ "Регата" (далее - общество, заявитель) обратилось в суд к ИФНС России N 31 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, ответчик) с требованиями (с учетом изменения состава ответчиков и предмета иска, принятого в порядке статей 46,49 АПК РФ):

- признать незаконными действий по осмотру территории, оформленные протоколом от 05.04.2017 осмотра территорий, помещений, документов, предметов (далее - протокол осмотра);

- признать незаконным действия по производству выемки, изъятию документов и предметов, оформленные протоколом от 05.04.2017 N 21/01 о производстве выемки, изъятия документов и предметов (далее - протокол выемки);

- возвратить изъятое имущество - сервер марки HP модели Proliant DL 180 G6 N SZJ0520B7X (далее - сервер).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального, процессуального права, считает, что оснований для отказа в удовлетворении требований не имелось.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель заинтересованного лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица поддержал позицию заинтересованного лица, с доводами апелляционной жалобы не согласен по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268, АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, инспекция на основании решения от 28.06.2016 N 21/126 проводила выездную налоговую проверку ООО "ШАНС" (далее - налогоплательщик), имеющего согласно данным ЕГРЮЛ место нахождения по адресу: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5, в ходе которой выявлены финансово-хозяйственные взаимоотношения с "фирмами - однодневками" при совершении сделок по поставке товаров, после чего у налогового органа возникла необходимость получения от налогоплательщика оригиналов первичных документов для проведения экспертизы.

В связи с отсутствием ответа на требования о представлении оригиналов первичных документов, смены генерального директора на лицо не проживающее в Московском регионе и не отвечающего на звонки и иные сообщения, отсутствие каких-либо контактных лиц у налогоплательщика для взаимоотношений с ним по проведению выездной проверке, инспекцией было принято решение провести на основании статей 92 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) осмотр территории (помещений), в которых по данным ЕГРЮЛ должен располагаться налогоплательщик, а также выемку документов и предметов по результатам осмотра, оформленное постановление от 04.04.2017 N 21/01 о производстве выемки).

Осмотр и последующая за ним выемка производилась в помещениях торгово-офисного центра, принадлежащего заявителю на праве собственности, в присутствии уполномоченных лиц от собственника здания и понятых, а также привлеченных специалистов.

Проведение осмотра было зафиксировано в протоколе от 05.04.2017, а проведение выемки в протоколе выемки от 05.04.2017 N 21/01, с приложением описи изъятых документов и предметов.

В ходе выемки были найдены и изъяты финансово-хозяйственные документы, а также электронные носители информации - системные блоки и сервер, в которых содержались файлы, с информацией о финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

После окончания выемки налогоплательщик и его представители неоднократно приглашались в инспекцию для передачи копий изъятых документов и предоставления возможности копирования информации с изъятых электронных носителей (системных блоков, ноутбуков и сервера).

Инспекцией был проведен осмотр информации содержащейся в системных блоках в присутствии представителя налогоплательщика, что подтверждается протоколами осмотра.

В виду отсутствия возможности получения доступа к информации на сервере (данные были зашифрованы и к ним отсутствовал открытый доступ) он был передан экспертам из ЭКЦ МВД России.

В настоящее время все изъятые электронные носители, кроме сервера, возвращены владельцам - физическим лицам, у которых заявитель брал их в аренду.

Сервер не возвращен заявителю в виду отсутствия, по данным инспекции, документов подтверждающих его принадлежность обществу.

Заявитель, оспаривая действия по проведению осмотра и выемки, не возврата предметов (сервера), указывает на следующие нарушения:

1) инспекция не вправе проводить выемку и изымать документы в помещении не принадлежащем налогоплательщику или не использующимся им для осуществления хозяйственной деятельности;

2) налогоплательщик фактически с конца 2016 года не арендовал помещения в здании принадлежащем заявителю, вся его документация располагалась по адресу: Московская область, г. Реутов, ул. Транспортная, д. 11; 3;

3) инспекция производилась осмотр и выемку в помещениях арендаторов заявителя, в которых никогда не располагался налогоплательщик и отсутствовали его документы или относящиеся к нему предметы;

4) действия инспекции по производству выемки в ночное время (после 23-00) являются незаконными;

5) инспекция обязана вернуть изъятые документы и предметы в течение 5 дней;

6) основания для удержания имущества заявителя (сервера) у инспекции не имеется.

Налоговый орган, возражая против заявленных требований, указывает на законность действия по производству осмотра и выемки, поскольку:

1) налогоплательщик перестал отвечать на требования после истребования у него оригиналов документов для проведения экспертизы, сменил генерального директора и фактически начал противодействовать проведению выездной проверке;

2) по данным инспекции налогоплательщик и общество являются взаимозависимыми лицами в виду наличия одного учредителя ООО "НОВАЯ АЛЬТЕРНАТИВА", нахождение их по одному адресу и использования одного и того же IP-адреса при сдаче отчетности;

3) нахождение финансово-хозяйственной документации и электронных документов по адресу производства выемки согласно показаниям бывших работников налогоплательщика;

4) нахождение в ходе осмотра и выемки финансово-хозяйственных документов и электронных носителей, содержащих информацию о налогоплательщике;

5) основания для передачи заявителю сервера не имеется, поскольку им не предоставлены достоверные доказательства его принадлежности к обществу, а предоставленные документы, в том числе инвентарные карточки содержат сведения, опровергающие его принадлежность.

В частности, судом первой инстанции отмечено, что в отношении сервера Заявитель представил товарную накладную и инвентарную карточку, из анализа которых следует, что срок использования сервера истек, при этом каких-либо документов, подтверждающих его продление, налогоплательщиком представлено не было.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что налоговый орган в настоящее время обоснованно не возвращает сервер Заявителю до получения от него достоверных документов, подтверждающих его владение на дату изъятия, с учетом описанных выше обстоятельств.

Заявитель в жалобе указывает, что у налогового органа отсутствовали правовые основания проведения мероприятий налогового контроля по осмотру и выемке документов и предметов у Заявителя и третьих лиц по адресу: г. Москва, ул. Крылатская, д. 5.

Инспекция отмечает, что данный довод Заявителя является несостоятельным по следующим основаниям:

1.Адресом регистрации ООО "ШАНС" в период с 26.12.2012 по 05.08.2015 являлся: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5;

2.Адресом регистрации ООО "ШАНС" в период с 24.12.2015 по настоящее время является: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5, офис 50;

3.Адресом регистрации учредителей ООО "ШАНС" - организации ООО "НОВАЯ АЛЬТЕРНАТИВА" ИНН 7731485530 и ЗАО "НОВАЯ АЛЬТЕРНАТИВА" ИНН 7731582692 является: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5;

4.Правообладателем установленных IP-адресов, с которых осуществлялись расчетно-платежные операции ООО "ШАНС" в кредитных учреждениях посредством удаленного доступа "Банк-Клиент" принадлежат ООО "ПКФ Регата", являющегося собственником недвижимого имущества по адресу: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5 (всего офисного центра);

5.ООО "ПКФ Регата" зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5 и является аффилированным к ООО "ШАНС", поскольку ООО "НОВАЯ АЛЬТЕРНАТИВА" и ЗАО "НОВАЯ АЛЬТЕРНАТИВА" в различный период являлись учредителями как ООО "ПКФ Регата", так и ООО "ШАНС";

6.По указанному адресу в различных помещениях обнаружены первичные финансово-хозяйственные документы, электронно-цифровые файлы и программы и иная информация о предпринимательской деятельности ООО "ШАНС" за проверяемый период;

7.Из показаний допрошенных свидетелей, являющихся сотрудниками 000 "ШАНС", установлено, что первичные финансово-хозяйственные документы 000 "ШАНС" расположены в различных кабинетах офисных помещений, расположенных в здании по адресу: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5.

Суд первой инстанции, проанализировав указанные выше обстоятельства, посчитал их достаточными для вывода о необходимости проведения Инспекцией осмотра и выемки в здании и помещениях по адресу: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5, вне зависимости от физического нахождения на момент осмотра и выемки в этом здании или помещениях в нем представителей и уполномоченных лиц налогоплательщика.

При этом судом первой инстанции оценены и не приняты доводы Заявителя со ссылкой на показания предыдущих директоров о наличии иного помещения, где должны находится первичные документы и документы бухгалтерского учета (Московская область, г. Реутов, ул. Транспортная, д. 11), поскольку данные показания противоречат показания работников, показания даны бывшими директорами в отношении хранения документов, когда они являлись действующими директорами, адрес места нахождения налогоплательщика - г. Москва, ул. Крылатская, дом 5; с данного адреса осуществлялась передачи данных в банк (с IP-адреса, относящегося к данному зданию).

Довод Заявителя о выходе ООО "НОВАЯ АЛЬТЕРНАТИВА" и ЗАО "НОВАЯ АЛЬТЕРНАТИВА" из состава учредителей заявителя и налогоплательщика к концу 2016 и началу 2017 года также правомерно не принят судом, поскольку в проверяемый период и в процессе выездной проверки данные организации являлись учредителями, что с учетом нахождения по одному адресу, использования одних и тех же IP-адресов, смену генеральных директоров и иные перечисленные выше обстоятельства свидетельствует об аффилированности заявителя и налогоплательщика.

Довод Заявителя о нарушении судом первой инстанции пункта 1 статьи 162 АПК РФ ввиду неисследования документов, представленных Заявителем в материалы дела, является необоснованным. Так, судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем представленным в ходе судебного разбирательства доказательствам в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи, что нашло отражение в оспариваемом решении.

Судом первой инстанции дана оценка и доводу Заявителя о производстве выемки и осмотра в помещениях, сданных в аренду в отсутствии арендаторов и документов, уполномочивающих на совершение этих действий. Суд отметил, что согласно представленным налоговым органом документам одновременно с выемкой документов и предметов у налогоплательщика в здании и во всех помещениях производились контрольные мероприятий по установлению факта нахождения постоянно действующих исполнительных органов различных организаций, зарегистрированных по адресу: г. Москва, ул. Крылатская, дом 5, на основании поручений, оформленных в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ.

По результатам данных контрольных мероприятий были составлены акты проверки, которые не были обжалованы.

По вопросу наличия законных оснований для совершения действий по осмотру и

выемке суд первой инстанции в оспариваемом решении отметил, что у Инспекции в ходе выездной проверки налогоплательщика возникла необходимость получения оригиналов первичных документов для проведения экспертизы.

При этом налогоплательщик с момента получения требования о представлении оригиналов документов перестал отвечать на письменные и устные запросы, сменил генерального директора и не представлял документы.

В отношении доводов Заявителя о том, что в соответствии с п.п. 2, 3, 4 ст. 94 НК РФ не допускается производство выемки документов и предметов в ночное время.

В свою очередь, на листе -5-протокола N 21/01 от 05.04.2017 выемки документов и предметов и на листе -6-протокола N 21/656 от 05.04.2017 осмотра территорий, помещений, документов и предметов, протоколов отражены фактические обстоятельства, в соответствии с которыми проведение осмотра территорий, помещений, документов и предметов, а равно как выемки документов и предметов, окончено в 21 час 58 минут, кроме того, отмечены причины, послужившие основанием для задержки должностных лиц налогового органа в помещениях проверяемого налогоплательщика, а именно: "...Оформление, упаковка и опись документов начата после окончания процедуры осмотра и изъятия, поскольку представители ООО "Производственно-коммерческая фирма "РЕГАТА" (собственника здания / сооружения) гр. Баклаева К.С. и Ельманова Н.В. непосредственно лично принимали участие в проводимом осмотре офисных помещений, документов и предметов. При указанных обстоятельствах начать упаковку и опись изымаемых документов и предметов не представлялось возможным в отсутствие указанных лиц.

Подписание протокола осмотра территорий, помещений документов и предметов начато в 03 часа 10 минут 06.04.2017, по причине того, что в период с 22 часов 05 минут до указанного времени представители ООО "Производственно-коммерческая фирма "РЕГАТА" (собственника здания / сооружения) гр. Баклаева К.С. и Ельманова Н.В. непосредственно лично знакомились и указывали замечания на акты установления местонахождения постоянно действующих исполнительных органов организаций, зарегистрированных по адресу: г. Москва, ул. Крылатская дом 5, составленных должностными лицами налогового органа на основании поручений от 04.04.2017, периодически вступая в полемику и провоцируя должностных лиц налогового органа к конфликтным ситуациям. При указанных обстоятельствах все должностные лица налогового органа, привлеченные специалисты и понятые ожидали возможности представить представителям ООО "ПКФ "РЕГАТА" (собственник здания / сооружения) протокол осмотра территорий, помещений, документов и предметов, а также протокол изъятия документов и предметов от 05.04.2017.

В период времени с 03 часов 10 минут по 06 часов 00 минут представители ООО

"ПКФ "РЕГАТА" (собственник здания / сооружения) непосредственно лично знакомились и указывали замечания по документам, оформленным в виде приложения к протоколу. В связи с чем, протокол представлен на ознакомление после окончания ознакомления представителей ООО "ПКФ "РЕГАТА" с документами и формирования

замечаний по указанным документам..." (лист -5- протокола N 21/01 от 05.04.2017 выемки документов и предметов и лист -6- протокола N 21/656 от 05.04.2017 осмотра

территорий, помещений, документов и предметов). !

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие правовых оснований по ограничению налогоплательщика во времени ознакомления с протоколами, актами и изымаемыми документами и предметами, должностные лица налогового органа, привлеченные специалисты и понятые ожидали окончания отражения уполномоченными представителями ООО "ПКФ "Регата" (собственник здания / сооружения) необходимых замечаний и окончания их подробного ознакомления с каждым предметом и документом.

При этом суд первой инстанции, оцепив указанный довод Заявителя, отметил, что факт подписания представителем Заявителя протокола после 6-00 следующего дня не свидетельствует об осуществлении этих действий (т.е. производства непосредственно выемки) в ночное время, поскольку согласно объяснениям представителей Инспекции, не опровергнутых представителями Заявителя, в период с 22-00 до 6-00 происходило оформление результатов выемки, включая опись изъятых документов и предметов, ознакомление с ними представителей Заявителя.

Совершение указанного действия не относится к самой выемке, поэтому его совершение в ночное время не является нарушением и не влияет на законность самой выемки.

Таким образом, выводы суда отражены в оспариваемом решении с учетом положений статьи 94 НК РФ, следовательно, довод Заявителя о том, что выводы Арбитражного суда г. Москвы в данной части в нарушение статьи 170 АПК РФ не имеют правовых оснований, не обоснован.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2017 по делу N А40-156878/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова