Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2018 г. N 04АП-5551/17

г. Чита

12 марта 2018 г.

Дело N А10-960/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Барковской О.В., Ошировой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудриной И.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медицинский центр "Нефрон" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 августа 2017 года по делу N А10-960/2017 по иску акционерного общества "Читаэнергосбыт" (ОГРН 1057536132323 ИНН 7536066430, адрес: 672039, г. Чита, ул. Бабушкина, 38) к обществу с ограниченной ответственностью "Медицинский центр "Нефрон" (ОГРН 1070326005640 ИНН 0326046586, адрес: 670000, г. Улан-Удэ, ул. Смолина, 54 А) о взыскании 4 304 565, 28 руб., третьи лица без самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "Улан-Удэ Энерго" (ОГРН 1080327000599 ИНН 0326481003, адрес: 670042, г. Улан-Удэ, ул. Жердева, 12), Дашиев Б.Ж., Галсанова Валентина Владимировна, Жербанова Лариса Владимировна, Сибирякова Цырендулма Дашиевна, Рампилова Татьяна Бадмаевна, Жабдалов Зорикто Дабаевич, общество с ограниченной ответственностью "Новый век" (ОГРН 1040302350010 ИНН 0320003586, адрес: 671022, Республика Бурятия, Тункинский район, улус Хурай-Хобок, ул. Тулаева, 28 А) (суд первой инстанции: судья Путинцева Н.В.)

при участии в судебном заседании:

от АО "Улан-Удэ Энерго": представителя по доверенности от 09.01.2017 Гомбоева Б.В.,

установил:

акционерное общество "Читаэнергосбыт" в лице территориального подразделения "Энергосбыт Бурятии" обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Медицинский центр "Нефрон" о взыскании части суммы задолженности по акту N Ю-296 А от 28.04.2016 о безучетном потреблении электрической энергии в размере 50 000 руб.

Определением от 02 марта 2017 года рассмотрение дела назначено в порядке упрощенного производства.

Определением от 07.03.2017 суд принял увеличение исковых требований о взыскании с ответчика задолженности по акту N Ю-296 А от 28.04.2015 о безучетном потреблении электрической энергии в размере 4 304 565,28 руб. и перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Определением от 24.03.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, без самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Улан-Удэ Энерго".

Определением от 27.04.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Золотарев С.Н., Дашиев Б.Ж., Очирова Н.В., Галсанова Валентина Владимировна, Хулугурова Галина Жаповна, Жербанова Лариса Владимировна, Сибирякова Цырендулма Дашиевна, Рампилова Татьяна Бадмаевна, Жабдалов Зорикто Дабаевич.

Определением от 26.06.2017 исключены Хулугурова Галина Жаповна, Золотарев Сергей Николаевич, Очирова Наталья Дамдиновна из состава третьих лиц; к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Новый век".

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 августа 2017 года иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 697 384, 76 руб. стоимости безучетного потребления электроэнергии, в остальной части исковых требований отказано, распределены судебные расходы.

Ответчик, не согласившись с решением суда от 14.08.2017, обратился с апелляционной жалобой. В обоснование жалобы заявитель указывает, что ответчик в нарушение п. 170 Правил N 442 не был уведомлен о необходимости обеспечения допуска к энергопринимающему устройству с указанием даты, времени проведения контрольного снятия показаний. В акте N Ю-296 имеется ссылка об отказе в объяснениях потребителя. Между тем, ООО "Медицинский центр "Нефрон" не участвовало в составлении акта, никаких представителей для его составления не направляло. Ответчик полагает, что от подписи в акте отказалось ООО "Новый век". Согласно акту о неучтенном потребленииN Ю296 от 28.04.2016 на приборе учета типа Меркурий 230 заводской номер 09274507 сорвана пломба, без согласования с энергоснабжающей организацией самовольно заменены трансформаторы тока. Акт составлен в присутствии менеджера продаж ООО "Новый век" Маншеевой Д.Б. При этом судом было установлено, что Маншеева Д.Б. не является ни сотрудником ООО "Медицинский центр "Нефрон", ни его уполномоченным представителем. Вместе с тем, суд признал акт NЮ296 допустимым доказательством. Более того, в акте не указано на присутствие двух незаинтересованных лиц. Инспекторы Дандаров Д.Д., Булиев З.Ц. не могут считаться незаинтересованными лицами, поскольку являются сотрудниками сетевой компании АО "Улан-Удэ Энерго".

В судебном заседании представитель АО "Улан-Удэ Энерго" возразил против доводов ответчика, указал на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные в установленном порядке, явку представителей не обеспечили.

Ответчиком во исполнение определения суда от 01.02.2018 представлены пояснения с приложением дополнительных доказательств (договоров долевого участия, кадастрового паспорта, выписки из ЕГРПН ). Представленные документы приобщены к материалам дела.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между АО "Читаэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "Медицинский центр "Нефрон" (потребитель) существуют обязательственные отношения из договора энергоснабжения за N 816-00431 от 01.06.2014.

В соответствии с условиями указанного договора (п. 1.1 договора) гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Расчетным периодом по договору считается календарный месяц.

Согласно пункту 4.4 договора стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется плата, оплачивается потребителем на основании полученных счетов-фактур до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. Датой оплаты считается дата поступления денежных средств на расчетный счет гарантирующего поставщика.

Между сторонами согласованы точки поставки и расчётные приборы учёта потребителя, согласно приложению N 1 к договору: строй. площадка мед. центра, ул. Шмидта, 0.

Пунктом 2.3.3, 2.3.4, 2.3.6 договора установлена обязанность ответчика (потребителя) обеспечивать сохранность и целостность приборов учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятие и хранение их показаний, своевременную замену приборов учета; обеспечивать эксплуатацию установленных и допущенных в эксплуатацию приборов учета, а именно выполнение действий, обеспечивающих функционирование приборов учета в соответствии с их назначением на всей стадии их жизненного цикла со дня допуска их в эксплуатацию до их выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки; незамедлительно в письменной форме сообщать гарантирующему поставщику, сетевой организации о любых неисправностях или утрате приборов учета, иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при пользовании энергией, а также о плановом, текущем и капитальном ремонте на энергетических объектах.

28 апреля 2016 года по результатам проверки сетевой организацией АО "Улан-Удэ Энерго" прибора учета типа Меркурий 230 заводской номер 09274507, место установки: г. Улан-Удэ, ул. Шмидта, 0, ООО "Медицинский центр "Нефрон", выявлены нарушения: сорваны пломбы ЭСО, заменены трансформаторы тока, приводящие к безучетному потреблению электрической энергии, о чем составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 28.04.2016 N Ю-296 "а" (далее - акт о безучетном потреблении).

В акте о безучетном потреблении указано, что он составлен в присутствии менеджера продаж ООО "Новый век" Маншеевой Д.Б., и двух незаинтересованных лиц, потребитель от подписи отказался.

Неоплата ответчиком выявленного безучётного потребления электрической энергии послужила основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Арбитражный суд Республики Бурятия, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, доводы и возражения сторон, признав акт о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии надлежащим доказательством безучетного потребления ответчиком электрической энергии, заявленные требования удовлетворил частично, в размере 1 697 384,76 руб., произвел при этом самостоятельный расчет объема безучетного потребления в соответствии с п. 195 Основных положений N 442 с применением расчетного способа, предусмотренного п. п. "а" п. 1 Приложения N 3 Основных положений N 442.

Суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим отмене, в связи со следующим.

Предметом иска является взыскание гарантирующим поставщиком с ООО "Медициский центр "Нефрон", являющегося потребителем по договору энергоснабжения N 816-004431 от 01.2014 стоимости выявленного безучетного потребления электрической энергии.

Между истцом и ответчиком заключен договор на электроснабжение от 02.10.2006 N 62 (л.д. 26 - 34), который по своей правовой природе является договором энергоснабжения.

В силу части 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Положения N 442).

В пункте 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442), дано понятие потребителя - "потребитель" - потребитель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

В силу пункта 2 Правил N 442, безучетное потребление электроэнергии - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Вместе с тем материалами дела подтверждено, что договор электроснабжение от 02.10.2006 N 62 был заключен в отношении объекта ответчика: стройплощадка мед.центра, расположенного по ул. Шмидта,0, приложение N 2 к вышесказанному договору.

В суде первой инстанции представитель ответчика - конкурсный управляющий ООО "Медицинский центр "Нефрон" в отзыве указывала и представляла доказательства о том, что ответчик являлся застройщиком административного здания. На момент проверки и составления акта о безучетном потреблении, строящийся объект, был сдан в эксплуатацию (после сдачи в эксплуатацию объекту присвоен адрес г. Улан-Удэ, ул. Советская, 14), помещения расположенные в административном здании переданы участникам строительства, которые зарегистрировали право собственности.

Суд первой инстанции указанным пояснениям и представленным доказательствам оценки не дал.

Вместе с тем материалами дела подтверждено, что на момент проведения проверки и составления акта о безучетном потреблении ответчик не являлся ни собственником здания или помещений в спорном здании, ни управляющей компанией в отношении административного здания.

Разрешение ООО "Медицинский центр "Нефрон" на ввод административного здания по ул. Советская-Шмидта в г. Улан-Удэ в эксплуатацию выдано 15.12.2014 (л.д.90-91 т.1, л.д. т.2).

Из выписки из ЕГРПН (л.д. 175-177 т.2) представленной в суд апелляционной инстанции и приобщенной к материалам для установления фактических обстоятельств, следует, что ответчик имеет в собственности только земельный участок, расположенный по адресу: г. Улан-Удэ, ул. Шмидта. Иного недвижимого имущества зарегистрированного в установленном законом порядке не имеется.

Из выписок из ЕГРПН (л.д.92-111 т.1), следует, что за физическими лицами до составления акта о безучетном потреблении электроэнергии зарегистрированы права собственности на помещения в нежилом здании по вышеуказанному адресу.

Таким образом, на момент составления акта о безучетном потреблении ответчик не являлся потребителем электроэнергии, так как не владел энергопринимающими устройствами присоединенными к сетям энергоснабжающей организации.

Регистрация права собственности за физическими лицами на помещения в спорном нежилом здании подтверждает факт того, что передача строящихся объектов от застройщика - ООО "Медицинский центр "Нефрон" состоялась.

Кроме того, в подтверждение факта безучетного потребления представлен акт о безучетном потреблении электроэнергии от 28.04.2016 N Ю-296 "а".

Как следует из указанного акта, в качестве представителя потребителя ООО "Медицинский центр "Нефрон" указана менеджер продаж ООО "Новый век" Маншеева Д.Б., которая отказалась от подписи акта.

Однако доказательств того факта, что указанное лицо имеет полномочия на представление интересов ООО "Медицинский центр "Нефрон" не представлено.

В приложении N 4 к договору энергоснабжения указаны лица имеющие право на ведение оперативных переговоров и совершения иных действий от имени ООО "Медицинский центр "Нефрон": Уханов С.А., Ертаханов В.И.

Из пояснений представителя АО "Улан-Удэ Энерго" в суде апелляционной инстанции следует, что проверка была внеплановая, свободного доступа к энергопотребляющей установке не имелось, щитовая была закрыта, открыла ее менеджер продаж ООО "Новый век" Маншеева Д.Б.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом X Основных положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований этого документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

В силу пункта 177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Исходя из смысла и содержания названных норм, акт о неучтенном потреблении электроэнергии может быть составлен в отсутствие представителя потребителя в случае его неявки для участия в проверке и составлении акта, но при условии его надлежащего уведомления о проведении такой проверки и составлении акта. При этом, вопреки выводам судов, участие в проверке и составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии гарантирующего поставщика, который согласно пунктам 167 и 172 Основных положений N 442 также вправе проводить проверки и выступать в качестве проверяющего и который впоследствии предъявляет ко взысканию с потребителя стоимость безучетно потребленной электроэнергии, не исключает необходимости участия в проверке и составлении акта представителя потребителя, в отношении которого проводится такая проверка и составляется акт (с его извещением об этом).

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии в присутствии двух незаинтересованных лиц также не исключает необходимости наличия доказательств уведомления потребителя о предстоящем проведении проверки, поскольку в силу пункта 193 Основных положений N 442 незаинтересованные лица лишь удостоверяют отказ представителя потребителя от подписания этого акта или его отказ присутствовать при составлении акта, но не заменяют его.

В настоящем случае представитель сетевой организации в суде апелляционной инстанции подтвердил факт того, что потребитель - ООО "Медицинский центр "Нефрон" о предстоящей проверке не извещался.

Следовательно, в данном случае менеджер продаж ООО "Новый век" Маншеева Д.Б. не являлась представителем потребителя ООО "Медицинский центр "Нефрон" и ее полномочия не могли следовать из обстановки, так как потребитель не извещался о предполагаемой проверке.

Соответственно, акт о безучетном потреблении был составлен в отсутствие представителя потребителя, что влечет его недопустимость как документального доказательства.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 04.09.2017 по делу N А19-3643/2016.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что факт безучетного потребления электроэнергии ООО "Медицинскитй центр "Нефрон" не подтвержден, следовательно, оснований для удовлетворения иска не имелось.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п.п.3,4 ч.1 ст. 270 АПК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Государственная пошлина по настоящему иску в соответствии с п. п. 1 п. 1 ст. 333.21 НК РФ составляет 44 523 руб. (от уточненной суммы иска 4 304 565,28 руб.), уплачена истцом при подаче иска в размере 2000 руб.

Поскольку в удовлетворении заявленных исковых требований отказано, государственная пошлина по иску в размере 42 523 руб. относится на истца.

При подаче апелляционной жалобы ответчику предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины в размере 3000 руб.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета с истца как с проигравшей стороны (абзац 2 пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 46 от 11.07.2014 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах").

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 14 августа 2017 года по делу N А10-960/2017 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Читаэнергосбыт" (ОГРН 1057536132323 ИНН 7536066430) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 45 523 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

О.В. Барковская Л.В. Оширова