Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 06АП-218/18

г. Хабаровск

19 марта 2018 г.

Дело N А04-4442/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать": не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Апин": не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Селенга": не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Бизнес центр Ресфин": не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Тындатрансмост": не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Эдисия": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Апин"

на определение от 05.12.2017

по делу N А04-4442/2014

Арбитражного суда Амурской области

вынесенное судьей Аныш Д.С.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать"

к обществу с ограниченной ответственностью "Апин"

о взыскании 7 854 000 руб.,

третьи лица общество с ограниченной ответственностью "Селенга", общество с ограниченной ответственностью "Бизнес центр Ресфин", общество с ограниченной ответственностью "Тындатрансмост", общество с ограниченной ответственностью "Эдиссия"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Двенадцать" (ОГРН 1042800170764, ИНН 2808016326; далее - ООО "ТД "Двенадцать", истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области к обществу с ограниченной ответственностью "Апин" (ОГРН 1082801003031, ИНН 2801130630 ; далее - ООО "Апин", ответчик) о взыскании убытков в размере 7 854 000 руб.

Определением суда иск принят к производству, делу присвоен номер А04-4442/2014.

В рамках дела N А04-6669/2014 Арбитражного суда Амурской области принято исковое заявление ООО "ТД "Двенадцать" к ООО "Апин" о взыскании убытков в размере 102 442 234 руб.

Определением суда от 15.10.2014 дела N А04-6669/2014 и N А04- 4442/2014 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен N А04-4442/2014.

До принятия решения по делу, ООО "ТД "Двенадцать", уточнило свои исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило взыскать с ответчика 47 847 930,80 руб., составляющие: 7 798 622 руб. - убытки, причиненные неисполнением обязательств по устранению недопустимых отклонений несущих конструкций, повлекшие превышение расходов на устройство песко-цементной стяжки полов, оштукатуривание стен и выравнивание потолков; 25 146 928,16 руб. - убытки, причиненные неисполнением обязательств по устранению недопустимых отклонений несущих конструкций, повлекшие превышение расходов на строительство объекта в связи с устройством навесного вентилируемого фасада; 14 902 380,64 руб. - убытки, причиненные неисполнением обязательства по сдаче объекта в срок, повлекшие превышение расходов на строительство и ввод объекта эксплуатацию.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Селенга", общество с ограниченной ответственностью "Бизнес центр Ресфин", общество с ограниченной ответственностью "Тындатрансмост", общество с ограниченной ответственностью "Эдиссия".

Решением арбитражного суда от 05.02.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2016, постановлением арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.08.2016 в пользу ООО "ТД "Двенадцать" с ответчика взысканы убытки в размере 32 945 550, 16 руб., а также судебные расходы на проведение экспертизы в размере 50 136, 76 руб., в остальной части отказано.

03.11.2017 ООО "Апин" обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда Амурской области от 05.02.2016 по делу N А04-4442/2014 на основании части 2 статьи 311 АПК РФ.

В обоснование заявления указано, что после вступления в законную силу решения суда ООО "Апин" обращалось в Следственный Комитет Российской Федерации с заявлением о признаках совершения преступления гражданином Мирошниченко А.В. предусмотренном частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ), выражающееся в ложности экспертных заключений предоставленных в материалы рассмотренного дела. Письмом от 09.08.2017 N 670-07-17 Следственный отдел по городу Благовещенску направил в адрес ООО "Апин" постановление о частичном удовлетворении ходатайства, из которого ООО "Апин" стало известно, что в отношении Мирошниченко А.В. 07.08.2017 возбуждено уголовное дело N 11702100002000094 по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 307 УК РФ - заведомо ложные показание свидетеля, потерпевшего либо заключение или показание эксперта, показание специалиста, а равно заведомо неправильный перевод в суде либо при производстве предварительного расследования.

Определением Арбитражного суда от 05.12.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с определением суда, ООО "Апин" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что заявление ответчика основано на положениях пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ, предусматривающего основания пересмотра дела при наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были и не могли быть известны заявителю. По данному основанию суд заявление не рассмотрел.

ООО "ТД "Двенадцать" представило отзыв на жалобу, в котором не согласилось с ней, просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2018 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 15.03.2018 на 11 часов 20 минут.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции стороны и третьи лица, извещенные надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом спор возник из заключенного 04.09.2009 между ООО "ТД "Двенадцать" (заказчик) и ООО "Апин" (генподрядчиком) договора строительного подряда N 01-09, по условиям которого генподрядчик обязался в установленный договором срок построить по заданию заказчика объект - торговый центр по ул. Красная Пресня, 27/1 в г.Тында Амурской области в соответствии с условиями настоящего договора, заданием заказчика, проектной документацией и сметой в сроки, предусмотренные планом-графиком строительных работ.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств в установленный договором в срок, на расторжение истцом по указанной причине договора в соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации на обстоятельства несения истцом убытков, в результате не исполнения ООО "Апин" своих договорных обязательств в виде дополнительных расходов на устранение третьими лицами по заключенным с ними договорам недостатков выполненных ООО "Апин" работ, а также в виде дополнительно понесенных затрат (сверх предусмотренной расторгнутым договором цены) на строительство объекта, ООО "ТД "Двенадцать" обратилась в суд с иском.

Как установлено вступившими в законную силу судебными актами, при выполнении работ по договору от 04.09.2009 N 01-09 ООО "Апин" были допущены недостатки в работе, выразившиеся в недопустимых отклонениях несущих конструкций, что подтверждается актом обследования от 14.09.2010, дефектной ведомостью устранения этих недостатков от 18.10.2010, подписанными обеими сторонами без возражений.

В ходе рассмотрения дела для определения размера убытков судом в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначалась судебная экспертиза, производство которых поручалось экспертам Вязгину В.С. и Мирошниченко А.В., дополнительная судебная экспертиза, проводимая экспертом Мирошниченко А.В.

Проанализировав экспертное заключение (в том числе, дополнительное) эксперта Мирошниченко А.В., суд признал его соответствующим требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности.

Дав оценку экспертному заключению, выполненному Мирошниченко В.А. в совокупности с иными представленными в дело доказательствами в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд о исходил из доказанности стоимости работ, связанных с устранением указанных выше недостатков выполненных ООО "Апин" по договору N 01-09 от 04.09.2009 строительных работ в общей сумме 32 945 550, 16 руб. (7 798 622 руб. + 25 146 928, 16 руб.), которые были взысканы с ответчика в пользу истца на основании статей 15, 393, 723 ГК РФ.

В силу статьи 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт, в частности, по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены главой 37 Кодекса.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

По смыслу указанной нормы под вновь открывшимся обстоятельством понимается юридический факт, который существовал на момент разрешения спора, являлся существенным для дела, но не только не был, но и не мог быть известен во время принятия судебного решения участнику процесса, заявившему впоследствии об этом юридическим факте.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 4 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - постановление N 52), обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам; представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ; в таком случае заявление о пересмотре судебного акта удовлетворению не подлежит.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные документы, на которые ссылается заявитель, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в заявлении обстоятельства (факт возбуждения уголовного дела в отношении Мирошниченко А.В. по статье 307 УК РФ) не отвечают признакам вновь открывшихся обстоятельств.

В заявлении ООО "Апин" ссылается на новые обстоятельства в виде ложного заключения эксперта, которые, по его мнению, отсутствовали, поскольку уголовное дело на момент рассмотрения дела о взыскании убытков не было возбуждено, экспертное заключение, получено при его рассмотрении.

Закрытый перечень вновь открывшихся обстоятельств приведен в части 2 статьи 311 АПК РФ и включает в себя:

- существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

- установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

- установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 6 постановления, обстоятельства, определенные пунктами 2 и 3 части 2 статьи 311 АПК РФ, в связи с открытием которых пересматривается судебный акт, должны быть установлены вступившим в законную силу приговором суда.

В случае если предусмотренные пунктами 2 и 3 части 2 статьи 311 АПК РФ обстоятельства установлены определением или постановлением суда, постановлением прокурора, следователя или дознавателя о прекращении уголовного дела за истечением срока давности, вследствие акта об амнистии или акта о помиловании, по причине смерти обвиняемого, они могут быть основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам при условии признания их судом обстоятельствами, существенными для дела согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ.

Таким образом, само по себе, возбуждение уголовного дела в отношении эксперта и получение в ходе его рассмотрения экспертного заключения, само по себе не свидетельствует о наличии вновь открывшегося обстоятельства, которое не было известно ответчику на момент рассмотрения спора. Ложность заключения эксперта вступившим в законную силу приговором суда, принятом в установленном законом порядке, не установлена. Заключение эксперта являлось предметом оценки судов в совокупности с представленными в дело доказательствами, при рассмотрении дела проверялись доводы ответчика, касающиеся несогласия с ним.

В такой ситуации, ответик используя предусмотренные законом способы пересмотра вступивших в законную силу судебных актов, приводит доводы о несогласии с выводами судов, изложенных в принятых по делу судебных актах, заявляя о наличии нового доказательства (заключения эксперта в уголовном деле), наличие которого не может являться основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены определения суда.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 05.12.2017 по делу N А04-4442/2014 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская