Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 05АП-864/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 мая 2018 г. N Ф03-1829/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

19 марта 2018 г.

Дело N А59-2465/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Авиакомпания "Аврора",

апелляционное производство N 05АП-864/2018

на решение от 20.12.2017

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-2465/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению акционерного общества "Авиакомпания "Аврора" (ОГРН 1056500677749, ИНН 6501161401)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 31.05.2017 N 07-2427 и о возложении обязанности повторно рассмотреть заявление акционерного общества "Авиакомпания "Аврора" от 21.06.2016 на действия акционерного общества "Аэропорт "Южно-Сахалинск" в части выявления наличия (отсутствия) в его действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне управления - акционерное общество "Аэропорт Южно-Сахалинск",

при участии:

от АО "Авиакомпания "Аврора": Дереко Е.А., по доверенности от 09.01.2018 сроком действия по 31.01.2019, паспорт; Заболотский А.А., по доверенности от 09.01.2018 сроком действия по 31.12.2018, паспорт; Кокин И.Е., по доверенности от 07.03.2017 сроком действия на 3 года, удостоверение;

от АО "Аэропорт Южно-Сахалинск": Самсонова Т.П., по доверенности от 23.01.2018 сроком действия по 31.12.2018, паспорт;

от УФАС по Сахалинской области: Коваленко Е.Г., по доверенности от 28.12.2017 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение;

слушатель: Москальцов А.Ю.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Авиакомпания "Аврора" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 31.05.2017 N 07-2427 и о возложении обязанности повторно рассмотреть заявление акционерного общества "Авиакомпания "Аврора" от 21.06.2016 на действия акционерного общества "Аэропорт "Южно-Сахалинск" в части выявления наличия (отсутствия) в его действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 14.06.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне Управления - акционерное общество "Аэропорт Южно-Сахалинск".

Решением суда от 20.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, суд первой инстанции без какого-либо обоснования (и в противоречие ранее вынесенным судебным актам) указал, что спорным "товаром" являются некие услуги, в то время как предметом спора является стоимость аренды имущества аэропорта на время регистрации пассажиров.

Предложенный Аэропортом проект договора на такие услуги также не содержит описания действий, которые будет совершать Аэропорт (что является обязательным квалифицирующим критерием для отнесения данного договора к услугам), не является частью услуг по обслуживанию пассажиров (как этот термин определен в Приказе Минтранса от 17.07.2012 N 241), и правомерно был оценен судами как завуалированная форма арендных отношений. Однако и данные фактические обстоятельства были проигнорированы судом первой инстанции.

По мнению заявителя, судом не применена норма права, подлежащая применению, а именно Положения Приказа Минтранса от 17.07.2012 N 241, поскольку в случае ее применения судом был бы установлен список конкретных действий, из которых состоит регистрация пассажиров на рейс и багажа и прийти к выводу о том, что соответствующие услуги заявителю не оказываются, а проведенный УФАС анализ некорректен и решение незаконно.

Вывод суда о невозможности арендных правоотношений заявитель считает основанным на неверном толковании норм гражданского законодательства, указывая на то, что допускается заключение рамочных договоров (статья 429.1 ГК РФ). Именно механизм, предусмотренной названной нормой действует в настоящее время, когда заявитель подает заявку аэропорту о том, в какое время и сколько стоек регистрации ему необходимо, а диспетчер аэропорта определяет их конкретные номера.

Также заявитель считает противоречащим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о технической невозможности аренды КРПБ и, следовательно, корректности предмета исследования со стороны УФАС. Суд ошибочно посчитал плотный график использования стоек регистрации технологическим обоснованием для отказа в заключении договора аренды стоек регистрации. Так, техническая невозможность означала бы фактическую невозможность заявителя осуществлять самостоятельную регистрацию своих пассажиров. Но этого обстоятельства нет в рассматриваемом деле. Заявитель осуществляет такую регистрацию, т.е. фактически пользуется имуществом Аэропорта, что подтверждает фактический характер правоотношений между сторонами, которые и должны были быть предметом проверки на соответствие требованиям статьи 6 и 10 Закона о защите конкуренции.

Положения ГК РФ не содержат никаких ограничений на предоставление имущества во временное пользование не только на период времени (месяц, год и т.д), но и на отдельные промежутки времени (на несколько часов по определенным дням). Кроме того, возможность попеременного использования одного и того же имущества по договору аренды подтверждается обязательными разъяснениями высших судебных инстанций (Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73).

Также от заявителя поступили письменные пояснения, в которых уточняет, что техническая поддержка оборудования, организация возможности пользоваться программным обеспечением на этом оборудовании не образуют услугу сами по себе, а направлены на поддержание имущества в работоспособном состоянии, что является ключевой обязанностью арендодателя в арендных отношениях. По мнению общества, некорректное и противоречащее фактическим обстоятельствам дела определение продуктовых границ товарного рынка привело к ошибочности всех последующих выводов суда первой инстанции и УФАС относительно корректности применения метода сопоставимых рынков и затратного метода.

По мнению общества, сведения об отсутствии сопоставимых товарных рынков не имеют отношения к спорному рынку и не могут быть положены в основу решения УФАС. Вывод суда об отсутствии сопоставимых рынков, поскольку услуги по обслуживанию пассажиров по неполному перечню осуществляют только главные операторы, на неверном понимании сути экономических отношений и неправильном применении норм права. УФАС не проверена оспариваемая цена в соответствии с затратным методом, а суд первой инстанции не проверил корректность формирования себестоимости. Со стороны УФАС также имеет место отсутствие анализа по корректности распределения затрат. Суд первой инстанции и УФАС проигнорировали резкое увеличение себестоимости содержания имущества, ошибочно сославшись на ранние судебные акты.

УФАС нарушил положения статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части при использовании затратного метода для определения монопольно высоких цен, а выводы суда первой инстанции об обратном не подтверждены материалами дела.

Также, по мнению общества, суд не применил норму материального права, подлежащую применению, а именно пункт 1 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Представители акционерного общества "Авиакомпания "Аврора" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений к ней поддержали.

Представитель УФАС по Сахалинской области с доводами апелляционной жалобы и письменных пояснений не согласился, представлен письменный отзыв, согласно которому считает решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основе полного и всестороннего исследования обстоятельств дела.

Представитель АО "Аэропорт "Южно-Сахалинск" на жалобу также возразил, представлен письменный отзыв, в соответствии с которым просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

Из материалов дела, а также принятых и вступивших в законную силу судебных актов по арбитражному делу N А59-4957/2016 следует, что 29.06.2004 между обществом и аэропортом "Южно-Сахалинск" заключен договор аренды, по условиям которого обществу передано в аренду имущество, расположенное в здании аэровокзала, в виде 2-х стоек для обслуживания пассажиров.

15.03.2011 между этими же сторонами заключен договор аренды рабочих мест, по условиям которого общество приняло в пользование и владение 2 оборудованных техническими средствами рабочих места, расположенных в здании аэровокзала.

В марте 2016 года аэропорт "Южно-Сахалинск" письменно уведомил общество о досрочном расторжении указанных выше договоров аренды в одностороннем порядке в связи с проведением реконструкции федерального сектора аэровокзала и демонтажем арендуемых стоек регистрации 04.04.2016 для увеличения площади зала регистрации.

В ответ на данное письмо авиакомпания письмом от 16.03.206 предложила аэропорту "Южно-Сахалинск" не расторгать действующие договора аренды, а внести в них изменения, указав, что арендуемые стойки регистрации будут расположены в реконструированном федеральном зале обслуживания пассажиров, также указало, что действующими договорами аренды не предусмотрен односторонний порядок их расторжения.

В письме от 01.04.2016 аэропорт "Южно-Сахалинск" повторил свою просьбу о необходимости возврата переданного авиакомпании по договорам аренды от 29.06.2004 и от 15.03.2011 имущества.

18.04.2016 аэропорт "Южно-Сахалинск" предложил авиакомпании заключить договор на оказание услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа с приложением проекта договора до начала демонтажа стоек регистрации в целях сохранения регулярности полетов авиакомпании и обеспечения непрерывности процесса регистрации пассажиров и багажа на рейсы авиакомпании.

Согласно пункту 2.1 проекта договора аэропорт как исполнитель услуг принимал на себя обязанность предоставить заказчику услугу технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа на КРПБ, включая: предоставление рабочих мест на стойках регистрации пассажиров; предоставление возможности использования компьютерного оборудования с соответствующим программным обеспечением; предоставление бесперебойного доступа в локальную вычислительную сеть; предоставление телефонной связи на стойках регистрации; предоставление возможности распечатки посадочных талонов и багажных бирок на расходных материалах авиакомпании; предоставление возможности размещения собственной информации на информационных табло КРПБ; предоставление возможности взвешивания багажа на весовом оборудовании, проходящем периодическую поверку; конвейерную транспортировку багажа от стоек к месту комплектации; предоставление помещения для комплектации багажа; предоставление рабочих мест для персонала авиакомпании в зоне комплектации и погрузки багажа; предоставление подъездных путей к КРПБ для спецтранспорта авиакомпании.

Изучив представленный проект договора, и сравнив его с действующими договорами аренды имущества, авиакомпания пришла к выводу, что фактически проект договора оказания услуги подменяет собой действующие договоры аренды, однако существенно изменяет в сторону увеличения плату за аренду имущества.

Посчитав, что большая часть статей расходов, заложенных в стоимость оплаты предлагаемой услуги, уже заложена в тарифах за обслуживание пассажиров, установленных для аэропорта "Южно-Сахалинск" регулирующим органом, и повторно не должна учитываться в цене предлагаемой услуги, авиакомпания 31.05.2016 письмом предложила аэропорту "Южно-Сахалинск" заключить с заявителем новый договор аренды рабочих мест в количестве 4 стоек регистрации пассажиров в новом реконструированном зале обслуживания пассажиров с сохранением действовавшего порядка внесения арендных платежей либо с иной системой оплаты.

Аэропорт "Южно-Сахалинск" письмом от 03.06.2016 отказал авиакомпании в заключении указанного договора со ссылкой на отсутствие технической возможности предоставления только обществу 4 из 8 стоек регистрации в связи с плотным графиком использования комплекса по регистрации пассажиров и багажа в условиях выполнения ежедневно трех рейсов в г. Москву на воздушном судне большей вместимости.

При рассмотрении дела N А59-4957/2016 судом было установлено, что арендуемые по приведенным выше договорам авиакомпанией стойки для регистрации и обслуживания пассажиров и багажа по предыдущим договорам аренды были демонтированы аэропортом "Южно-Сахалинск", а авиакомпания, в свою очередь, продолжила в отсутствие заключенного договора по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров и багажа на внутренних воздушных рейсах регистрировать своих пассажиров и багаж уже на стойках регистрации, являющихся составной частью введенного в эксплуатацию комплекса по регистрации пассажиров и багажа (далее - КРПБ), не оплачивая их (услуги) аэропорту.

Факт того, что имущество, являющееся объектом ранее заключенных между авиакомпанией и аэропортом договоров аренды, демонтировано и в настоящее время не используется с целью регистрации пассажиров и багажа, заявителем не оспаривался, подтвержден представленными в материалы дела актом демонтажа оборудования, расположенного на первом этаже федерального сектора здания аэровокзала от 12.06.2016, накладной на внутреннее перемещение объектов основных средств N 00000000019 от 01.05.2016.

Авиакомпания, посчитав, что, отказывая в заключении нового договора аренды рабочих мест с сохранением прежних условий оплаты (письмо от 03.06.2016), аэропорт "Южно-Сахалинск" фактически обязывает ее ускорить процесс подписания договора на оказание услуг технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров и багажа на КРПБ в связи со скорым демонтажем арендуемых авиакомпанией стоек регистрации, тем самым, авиакомпания будет вынуждена принять невыгодные для себя в части оплаты условия договора аренды имущества или откажется от самостоятельной регистрации на свои рейсы пассажиров и багажа, 20.06.2016 обратилась с жалобой на действия аэропорта в Управление с просьбой проверить действия третьего лица на предмет наличия в них признаков нарушений, предусмотренных пунктами 1, 3, 5 и 9 части 1 статьи 10 Федерального Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

27.06.2016 аэропортом утверждена технология предоставления услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа на комплексе по регистрации пассажиров и багажа. Данная технология согласована, в том числе, с директором по ОР заявителя Ю.Н. Ким 15.06.2016.

Управление по результатам проведенной проверки вынесло решение, изложенное в письме от 14.09.2016 исх. N 07-3667, в котором отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в связи с отсутствием в действиях третьего лица признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, арбитражное дело N А59-4957/2016. Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 08.12.2016 по делу NА59-4957/2016, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2017, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, изложенное в письме от 14.09.2016 N07-3667, об отказе в возбуждении дела по заявлению Акционерного общества "Авиакомпания "Аврора" от 20.06.2016 в части отсутствия в действиях акционерного общества "Аэропорт Южно-Сахалинск" признаков нарушения, предусмотренного пунктом 1 частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ признано незаконным.

Суд обязал Управление в установленный Законом N 135-ФЗ срок повторно провести проверку по заявлению Акционерного общества "Авиакомпания "Аврора" от 20.06.2016 в части установления наличия или отсутствия в действиях акционерного общества "Аэропорт Южно-Сахалинск" признаков нарушения, предусмотренного пунктом 1 частью 1 статьи 10 Закона РФ N 135-ФЗ и принять по нему законное и обоснованное процессуальное решение с учетом нарушений, указанных в решении суда. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Письмом от 16.03.2017 заявитель в ответ на запрос от 13.03.2017 N 07-963 сообщил управлению, что затраты заявителя, связанные с обслуживанием пассажиров, и расходы на аренду стоек регистрации по действующему договору аренды включены в максимальные (предельные) тарифы авиаперевозок авиакомпании. Авиакомпания не оказывает услуги по обслуживанию пассажиров иным авиакомпаниям, а обслуживает только своих пассажиров, в связи с чем не осуществляет регулируемый вид деятельности, для которого необходимо устанавливать тариф, что подтверждается решением ФАС России от 18.05.2016 N СП/33173/16.

Также заявителем указано, что факт наличия либо отсутствия ущерба для авиакомпании не является квалифицирующим критерием для определения признаков нарушения антимонопольного законодательства РФ в части установления монопольно высоких цен. Письмом от 21.03.2017 N 5845/09 Росавиация в ответ на запрос от 13.03.2017 N 07-960 сообщила Управлению, что не располагает информацией об операторах, осуществляющих регистрацию пассажиров в аэропортах. Также указанное федеральное агентство проинформировало Управление со ссылками на приказ Минтранса РФ от 17.07.2012 N 241 о том, что ставки аэропортовых сборов и тарифы за наземное обслуживание устанавливаются для каждой организации ГА и для каждого аэропорта (сооружения аэропорта) отдельно.

Указало, что если потребитель самостоятельно или через уполномоченную организацию и в установленном законодательством Российской Федерации порядке осуществляет отдельные операции, включенные в состав аэронавигационных, аэропортовых сборов и тарифов за наземное обслуживание воздушных судов, то организация ГА, предоставляющая все операции, включенные в состав аэронавигационных, аэропортовых сборов и тарифов за наземное обслуживание, взимающая аэронавигационный, аэропортовый сбор или тариф за наземное обслуживание дополнительно к базовому сбору (тарифу), утверждает сбор (тариф), включающий только предоставляемые потребителю операции.

Письмом от 06.04.2017 N 17-1/535 аэропорт в ответ на запрос от 17.03.2017 N 07-1111 направил в управление пояснения по вопросам, связанным с режимом использования КРПБ, формирования и распределения расходов за обслуживание КРПБ, используемого как аэропортом, так и заявителем при обслуживании пассажиров, включая их регистрацию. Кроме того, в данном письме указано и на то, что техническая возможность предоставления в аренду АО "Авиакомпания "Аврора" свободной площади и/или стойки регистрации в здании автовокзала на сегодняшний день отсутствует. Письмом от 07.04.2017 N 07-1538 Управление сообщило заявителю, что срок повторного на основании судебных актов по делу N А59- 4957/2016 рассмотрения обращения от 20.06.2016 N 34.16/1019 на действия аэропорта продлен на два месяца.

Письмами от 27.04.2017 N 17-1/670 аэропорт в ответ на запросы Управления от 10.04.2017 N 07-1564 представлял расчеты с расшифровкой статей затрат, включенных в стоимости услуги по обеспечению процесса регистрации пассажиров ВВЛ и багажа, пояснения о распределении функций производственного персонала при обслуживании КРПБ, расчеты распределения расходов между деятельностью по обслуживанию пассажиров ВВЛ и деятельностью, связанной с оказанием услуг по обеспечению процесса регистрации пассажиров ВВЛ и багажа. Критерии распределения ресурсных подразделений (тепло, вода, связь), расчет расходов электрической, тепловой энергии, водопотребления и водоотведения, расшифровка амортизации, входящей в стоимость спорной услуги, раздельный учет по услугам аэропорта, расшифровку раздельного учета по услуге предоставления КРПБ, расчетную ведомость заработной платы работников аэропорта, копии первичных документов в обоснование фактических расходов по статьям затрат, расчет амортизации и оборотно- сальдовые ведомости.

Письмом от 23.05.2017 N 5-1/786 аэропорт направил в управление приложение N 2 Сведения об основных финансовых показателях деятельности от оказания услуг по техническому обеспечению по регистрации пассажиров и багажа ВВЛ за 2 полугодие 2016 года, согласно которым объем реализации за указанный период в натуральном выражении составил 86670,5 пассажиров, в стоимостном выражении - 15 600 690 рублей, из них 13 080 475 рублей себестоимость, 2 520 215 рублей прибыль.

31.05.2017 Управлением принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-2427, согласно которому управлением проведен анализ наличия признаков монопольно высокой цены на товар, именуемый услуга по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров внутренних линий (ВВЛ) и багажа на комплексе по регистрации пассажиров и багажа.

В ходе проведенного анализа не выявлены сопоставимые рынки, на которых бы цена на данную услугу сформировалась в условиях конкуренции, поскольку в силу технологических особенностей данная услуга оказывается главным операторами, самими аэропортами, расположенными на территории РФ. В этой связи метод сопоставимых рынков при анализе цены не использовался.

При анализе цены посредством затратного метода исследовались фактические расходы, включенные в себестоимость спорной услуги за указанный период. Распределение расходов за пользование КРПБ между услугами произведено на основании количества обслуженных пассажиров ВВЛ. За второе полугодие 2016 с использованием КРПБ из 100% обслуженных пассажиров 42% являлись пассажирами авиакомпании. В этой связи распределение расходов на использование КРПБ произведено аэропортом, в том числе, в пропорции от количества пассажиров, обслуженных аэропортом самостоятельно по тарифу за обслуживание пассажиров, и количества пассажиров авиакомпании. При этом Управлением учтено, что в составе затрат, из которых сформирована себестоимость цены товара, установленной для заявителя, учтены те же затраты, которые несет аэропорт на содержание КРПБ, обслуживая пассажиров других авиакомпаний. При этом данные затраты (расходы) распределены пропорционально количеству обслуженных пассажиров.

Из решения также следует, что в ходе проверки Управлением не было установлено факта учета одних и тех же расходов либо повторного их учета в себестоимости цены иных услуг аэропорта. Напротив, в результате проверки установлено, что расходы распределяются пропорционально на все услуги.

Более того, после формирования расходов на обслуживания КРПБ, используемого как для оказания регулируемой услуги по обслуживанию пассажиров ВВЛ, так и нерегулируемой - услуги по техническому обеспечению процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа, данные расходы распределяются пропорционально объему убывающих пассажиров ВВЛ, в зависимости от их количества, обслуженных аэропортом самостоятельно ввиду осуществления регулируемой деятельности по обслуживанию пассажиров иных авиакомпания, кроме заявителя, и количества пассажиров, обслуженных заявителем самостоятельно с использованием КРПБ аэропорта.

Не согласившись с указанными решением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия органами, осуществляющими публичные полномочия, актов, решений возлагается на соответствующие органы (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона о защите конкуренции целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

В статье 10 Закона о защите конкуренции установлен перечень действий, отнесенных к числу запрещенных и квалифицируемых как действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. То есть при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу положений части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона РФ от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" нормами указанного закона регулируется деятельность субъектов естественных монополий в следующих сферах: услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Судом установлено, что Аэропорт является главным оператором аэропорта в городе Южно-Сахалинске, а потому относится к числу субъектов естественных монополий, и, соответственно, к числу лиц, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, продуктовыми границами которых являются товары, работы, услуги, реализуемые аэропортом в ходе осуществления основного вида деятельности.

Вступившем в законную силу решением суда по делу N А59-4957/2016 установлено, что цена на спорный товар, проверить которую на предмет наличия признаков монопольно высокой цены просил заявитель в обращении в Управление не подлежит государственному регулированию, соответственно, может устанавливаться аэропортом самостоятельно.

Согласно части 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибылей цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная: 1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара; 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Из приведенных норм следует, что, прежде чем проводить анализ цены антимонопольный орган должен определить товар, в отношении цены которого ему надлежит провести анализ. В частности, необходимо определить была ли на указанный товар цена установлена ранее, а потом она была увеличена или неснижена, либо цена устанавливается впервые. Именно от решения данного вопроса зависит тот перечень обстоятельств, которые антимонопольный орган обязан проверить.

Согласно решению Управления спорный товар - товар, в отношении цены которого обществом заявлено о наличии признаков монопольно высокой цены, определен как услуги по технологическому обеспечению процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа. Из позиции Управления следует, что именно цену на данный товар суд обязал проверить управление во вступившем в законную силу решении Арбитражного суда Сахалинской области по делу N А59-4957/2016.

В доводах апелляционной жалобы и дополнительных пояснениях к ней заявитель указывает на то, Управлением неверно определен товар, вследствие чего неверен и проведенный анализ, и, соответственно, незаконно оспариваемое решение, поскольку спорным товаром, по мнению общества, является не услуга, а аренда имущества аэропорта, необходимого обществу для осуществления регистрации пассажиров ВВЛ и багажа на их рейсы.

В обоснование данного довода общество, в том числе, указывает на выводы суда, содержащиеся во вступившем в законную силу решении по делу N А59-4957/2016, в котором указано, что из проекта договора на оказание услуг по техническому обеспечению процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа следует, что данный договор является договором об аренде имущества.

Аналогичные доводы были указаны заявителем в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, и суд дал им надлежащую оценку.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанный довод, пришел к следующим выводам.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 08.12.2016 по делу N А59-4957/2016 на Управление возложена обязанность в установленный Федеральным законом N 135-ФЗ от 26.07.2006 срок повторно провести проверку по заявлению общества от 20.06.2016 в части установления наличия или отсутствия в действиях аэропорта признаков нарушения, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и принять по нему законное и обоснованное процессуальное решение с учетом нарушений, указанных в решении суда.

Судом также указано, что из представленного обществом проекта договора на оказание услуги техническому обеспечению процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа, направленного ему аэропортом, следует, что фактически в нем речь идет об аренде имущества аэропорта авиакомпанией на время регистрации пассажиров и багажа обществом (страница 11).

Вместе с тем, также в мотивировочной части решения указано и на то, что Управлению надлежит провести анализ цены, как вновь установленной, а не увеличенной на товар, именуемый услуга по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров внутренних линий и багажа (страницы 11, 14, 16 решения). Именно не исследование и не выявление сопоставимых товарных рынков в аэропортах по предоставлению услуги по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров внутренних линий и багажа, то есть не проведение анализа цены на предмет наличия признаков монопольно высокой цены с использованием метода сопоставимых рынков с товаром, именуемым услуга по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров внутренних линий и багажа, а также не исследование вопроса о составе затрат, заложенных в цену данной услуги, послужили одними из оснований для отмены решения Управления в части и возложения на Управление обязанности провести повторную проверку.

Таким образом, действия Управления по проведению оценки на предмет наличия признаков монопольно высокой цены в отношении цены на товар, именуемый "услуга по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров внутренних линий и багажа", соответствуют положениям действующего законодательства РФ, а также направлена на исполнение решения суда.

Пунктом 10 Правил обеспечения доступа к услугами субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах и аэропортах, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.07.2009 N 599, установлена обязанность главного оператора аэропорта при наличии технической возможности аэропорта и потребностей потребителей обеспечить им возможность самостоятельно (полностью или частично) обслуживать пассажиров и эксплуатируемые ими суда в аэропорту.

Судом установлено, что площадь аэровокзала, количество имеющихся стоек и количество обслуживаемых рейсов, а также их регулярность не позволяет предоставить имущество, используемое для регистрации пассажиров и багажа, на условиях аренды, а именно во временное пользование как на это указывает в жалобе заявитель.

Как следует из письма от 06.04.2017N 17-1/535, аэропорт в ответ на запрос Управления от 17.03.2017 N 07-1111 указал на то, что согласно Методики расчета технической возможности аэропортов, утвержденной приказом Минтранса РФ от 24.02.2011 N 63, среднее время, необходимое на выполнение технологических операций по регистрации пассажиров в аэровокзале, составляет 1,5 минуты для одного пассажира. Удельная площадь зон обслуживания воздушных перевозок пассажиров составляет для зоны регистрации 1,8 кв.м. на одного пассажира, для зоны общего пользования пассажиров и провожающих лиц до регистрации 1,7 кв.м. на одного пассажира.

Согласно техническому плану здания аэровокзала общая площадь зоны регистрации пассажиров после проведенной реконструкции составляет 116 кв.м., общая площадь зоны общего пользования пассажиров 311 кв.м. В указанной зоне размещены 8 стоек регистрации, входящих в единый комплекс. За один час на одной стойке регистрации в соответствии с методикой могут быть обслужены 40 пассажиров.

Согласно принятым правилам регистрация пассажиров начинается за 2 часа до вылета рейса и заканчивается за 40 минут до вылета рейса. Суточный план полетов меняется в зависимости от дня недели и сезонного расписания. Для обслуживания рейсов SU-1743 и FV-6484 (Южно-Сахалинск-Москва) с количеством пассажиров эконом класса более 350 на каждый такой рейс необходимо предоставлять минимум 7 стоек регистрации. Очевидно, что в моменты пересечения регистрации SU-1743 с рейсами других авиакомпаний, в том числе рейсами заявителя, необходимо в соответствии с указанной методикой 10 стоек регистрации, что превышает физические и технологические в возможности аэровокзала.

Также согласно подписанной АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" и АО "Авиакомпания "Аврора" технологии предоставления услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа на комплексе по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа в состав указанного комплекса входит: 8 стоек регистрации пассажиров с интегрированными системами взвешивания, обработки и транспортировки багажа к месту комплектации и погрузки на транспортное средство, компьютерное и конвейерное оборудование, помещения регистрации и комплектации, линия связи, подъездные пути. В здании аэропорта организовано звуковое и визуальное информирование вылетающих пассажиров о ходе технологического обслуживания рейса.

Автоматизированный комплекс представляет собой единую систему регистрации, которая функционирует в комплексе с конвейерной системой и системой досмотра багажа. Отдельное использование стоек регистрации, либо конвейерной системы, либо системы досмотра багажа технологически невозможно.

Следовательно, предложенный Авиакомпании "аврора" договор на оказание услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа по существу оказываемых услуг отличен от ранее заключенных договоров аренды имущества от 29.06.2004 N 176-ПР/04-22.5/258 и аренды рабочих мест от 30.03.2011 N 71-ПР/11-22.5/2011-0105.

Таким образом, заключенные ранее договоры аренды и договор оказания услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа антимонопольный орган, а затем и суд первой инстанции оценили как различные по своей сути договоры, поскольку по договорам аренды АО "Авиакомпания "Аврора" передавалось конкретное движимое имущество, в то время, как обеспечение процесса по регистрации пассажиров и багажа представляет собой услугу, при оказании которой задействован как комплекс имущества, так и новое программное обеспечение.

Кроме того, услуга технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа и услуга по предоставлению в аренду имущества имеют разный порядок формирования платы, что исключает их сопоставление по стоимости. Арендная плата за арендуемое имущество взимается, как правило, ежемесячно в установленной сумме, в то время, как плата за услугу технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа взимается в расчете за 1 убывающего пассажира ВВЛ.

В этой связи, антимонопольным органом оценивалась цена на услугу, включающую в себя перечень мероприятий по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров ВВЛ и багажа в комплексе, включающем в себя 8 стоек регистрации пассажиров с интегрированными системами взвешивания, обработку и транспортировку багажа к месту комплектации, погрузку в транспортное средство, компьютерное и конвейерное оборудование, помещения регистрации и комплектации, линии связи, подъездные пути.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, техническая возможность предоставление конкретного количества стоек регистрации во временное пользование одной авиакомпании, из семи авиакомпаний, обслуживаемых в аэропорту, учитывая, что общее количество имеющихся стоек равно восьми, отсутствует.

Из представленной в дело Технологии предоставления услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа на комплексе по регистрации пассажиров и багажа, утвержденной аэропортом 27.06.2016 и согласованной с должностным лицом заявителя 15.06.2016, следует, что количество стоек, с использованием которых будет осуществляться регистрация пассажиров и багажа для каждой авиакомпании определяется в зависимости от расписания ежедневно должностным лицом аэропорта (пункты 2,3, 2,5).

Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии возможности определения постоянного графика пользования стойками регистрации, такой график устанавливается аэропортом ежедневно и зависит от ряда обстоятельств, не имеющих постоянного характера (количество одновременно обслуживаемых рейсов, количество пассажиров на них и т.д.).

На этом основании коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности заключения между сторонами именно договора аренды, поскольку аренда, как вещи, так и ее части предполагает необходимость индивидуализации либо вещи, либо ее части.

В рассматриваемом случае невозможно индивидуализировать ту конкретную часть КРПБ (конкретное количество постоянно используемых стоек и т.д.), которая может быть передана во временное пользование обществу с определением постоянного графика и времени такого использования, учитывая технологические особенности использования данного оборудования и режим его использования аэропортом, который определяется с учетом потребностей авиакомпаний, воздушные суда которых отправляются из аэропорта города Южно-Сахалинска. Данные обстоятельства также были установлены и учтены судом при рассмотрении дела N А59-4957/2016.

Отклоняя доводы жалобы со ссылкой на положения Гражданского кодекса РФ в части регулирования арендных отношений, коллегия руководствуется следующим.

Как следует из пунктов 9, 13 постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" даже часть вещи, которая предоставляется в пользование, с целью ее предоставления в аренду должна быть индивидуализирована, в том числе посредством ее описания.

При этом, исходя из положений главы ГК РФ об аренде и разъяснений, содержащихся в указанном постановлении Пленума ВАС РФ, возможность предоставления в пользование вещи либо части вещи имеется лишь в случае, если эту часть возможно выделить и описать и передать эту часть в фактическое пользование, а также конкретно определить время ее использования, если вещь используется несколькими лицами попеременно.

Кроме того, аэропортом была представлена в Управление, а затем и в материалы дела информация, в том числе графическая диаграмма необходимых стоек регистрации для суточного плана полетов 02 апреля 2017 года. Из представленной информации следует, что в моменты пересечения регистрации рейсов SU-1743 и S7-3210 в 10 часов утра необходимо 10 стоек регистрации, что превышает физические и технологические возможности аэровокзала (8 стоек регистрации).

Согласно представленной аэропортом информации, техническая возможность предоставления заявителю свободной площади и/или стойки регистрации в здании аэровокзала отсутствует.

Заявителем не было представлено доказательств несоответствия данной информации фактическим обстоятельствам дела.

Из апелляционной жалобы следует, что заявитель обозначает КРПБ во множественном числе, подразумевая под КРПБ каждую стойку регистрации. Однако из пояснений Управления и аэропорта следует, что в действительности КРПБ представляет собой единый комплекс по регистрации пассажиров и багажа, состоящий из восьми стоек регистрации. В этот единый КРПБ входит как комплекс имущества, так и новое программное обеспечение.

Таким образом, КРПБ представляет собой единую систему регистрации, которая функционирует в комплексе с конвейерной системой и системой досмотра багажа.

В данном случае, как было указано выше, учитывая специфику деятельности аэропорта, фактические возможности здания аэропорта, передать в пользование конкретные стойки регистрации, определить конкретное количество передаваемых стоек регистрации и установить постоянный график их использования с учетом указанных выше обстоятельств не представляется возможным. При этом в доводах жалобы заявитель указывал, что с целью осуществления им деятельности по регистрации пассажиров и багажа ему каждый раз предоставляется после реконструкции разное количество стоек в зависимости от расписания рейсов и того на какие рейсы ведется регистрация одновременно с регистрацией пассажиров на рейсы заявителя. Данный факт - факт возможности одновременной регистрации пассажиров на несколько рейсов - подтверждается и подписанной сторонами Технологией.

В этой связи вывод суда первой инстанции о том, что при оценке цены на спорный товар Управление правомерно исходило из критериев оценки, установленных в диспозиции части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции без учета положений, содержащихся в пунктах 1, 2 указанной части данной статьи закона, и оценивало цену на товар, именуемый как "услуга по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров внутренних линий и багажа", как впервые установленную, поскольку ранее цена на такой товар аэропортом не устанавливалась ввиду того, что такая деятельность им не осуществлялась до возникновения спорных правоотношений, является обоснованным.

В отношении довода жалобы об ошибочности использования Управлением оценки спорной цены на предмет наличия признаков монопольно высокой цены посредством использования затратного метода, коллегия отмечает следующее.

Согласно части 1 и 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции следует, что в антимонопольном законодательстве используются два метода определения монопольно высокой цены товара: 1) затратный метод; 2) метод сопоставимых рынков. При этом для анализа цены на конкретный товар на предмет наличия признаков монопольно высокой цены необходимо одновременное применение двух методов - затратного (то есть цена должна превышать сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и установленную норму прибыли) и метода сопоставимых рынков на территории РФ или за пределами территории РФ (цена, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке).

В соответствии с разъяснениями N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара", утвержденным Президиумом ФАС России от 10.02.2016 N 2 (далее - разъяснения N 1 Президиума ФАС России), оценку цены товара на предмет того является ли она монопольно высокой или низкой необходимо начинать с установления наличия сопоставимых конкурентных рынков (сопоставимого конкурентного рынка) и установления цены товара на таких сопоставимых рынках.

В соответствии с частью 4 статьи 6 Закона N 135-ФЗ цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Таким образом, установление цены товара доминирующим хозяйствующим субъектом в пределах цены, сформированной в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, не может являться основанием для квалификации ее в качестве монопольно высокой независимо от уровня затрат на производство и реализацию товара и получаемой таким субъектом прибыли, на что, в том числе указано и в приведенных выше разъяснениях N 1 Президиума ФАС России.

При применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

Как следует из оспариваемого решения Управления, при оценке цены услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции было установлено следующее.

Рынки, сопоставимые рынку услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа, находящиеся в условиях конкуренции, на территории РФ, а также за ее пределами, отсутствуют.

Данное обстоятельство, в частности подтверждается следующим.

Так, с целью выявления наличия сопоставимых товарных рынков Управлением направлен запрос от 14.03.2017 N 72-э в территориальные органы ФАС России, в котором Управление просило в порядке информационного взаимодействия представить в том числе сведения о наличии в аэропортах, расположенных на подведомственной территориальным органам территории, авиакомпаний, осуществляющих самостоятельно регистрацию пассажиров собственных авиарейсов.

22.03.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Камчатского УФАС от 22.03.2017 N 117/06р, в котором последнее сообщило, что в аэропортах ФКП "Аэропорты Камчатки" регистрацию пассажиров и багажа авиакомпании не осуществляют. Данную операцию осуществляет персонал указанного предприятия. В аэропорту Петропавловск-Камчатский АО "Международный аэропорт Петропавловск-Камчатский (Елизово)" регистрацию пассажиров и багажа авиакомпании не осуществляют. Данную операцию осуществляет главный оператор АО "Международный аэропорт Петропавловск-Камчатский (Елизово)" на собственном оборудовании и площадях.

27.03.2017 Управлением в ответ на его запрос получено сообщение по электронной почте от должностного лица Рязанского УФАС от 25.03.2017, в котором последнее сообщило об отсутствии аэропортов для пассажиров в Рязанской области.

28.03.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от УФАС России по Республике Хакасия от 27.03.2017 N 05-2194/МД, в котором последнее сообщило, что в аэропорту г. Абакан регистрацию убывающих пассажиров осуществляет ОАО "Аэропорт Абакан". Авиакомпании не осуществляют на территории здания аэровокзала аэропорта самостоятельной регистрации пассажиров собственных авиарейсов. Услуги по регистрации убывающих пассажиров включены в тариф за обслуживание пассажиров.

28.03.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Омского УФАС от 27.03.2017 N 04-2032э, в котором последнее сообщило, что авиакомпании, осуществляющие авиаперевозки из города Омска в аэропорту Омск (Центральный), самостоятельную регистрацию пассажиров собственных авиарейсов не выполняют. Процесс регистрации пассажиров в аэропорту Омск (Центральный) обеспечивается сотрудниками ОАО "Омский Аэропорт".

29.03.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Московского УФАС от 15.03.2017 N 05/АА/3261, в котором последнее сообщило, что об отсутствии запрашиваемой информации.

30.03.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Амурского УФАС от 14.03.2017 N 07-72э, в котором последнее сообщило, что в соответствии с ответом ГУП Амурской области "Аэропорт Благовещенск" в аэропорту "Благовещенск" отсутствуют авиакомпании, самостоятельно осуществляющие регистрацию пассажиров и багажа собственных рейсов.

05.04.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Оренбурского УФАС от 04.04.2017 N 3219, в котором последнее сообщило, что за период с 2015 года по настоящее время не было авиакомпаний, осуществляющих самостоятельно регистрацию пассажиров собственных авиарейсов на территории аэропорта.

06.04.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Свердловского УФАС от 05.04.2017 N 4835, в котором последнее сообщило, что на территории Свердловской области расположен один аэропорт - международный аэропорт Екатеринбурга "Кольцово".

Согласно представленной информации в данном аэропорту в период с 2016-2017 г.г. услуги по регистрации пассажиров авиарейсов оказывал главный оператор ПАО "Аэропорт Кольцово".

10.04.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Приморского УФАС от 06.04.2017 N 2722/09, в котором последнее сообщило, что на территории Приморского края имеется один аэропорт - международный аэропорт Владивосток (Кневичи), в котором авиакомпании не осуществляют самостоятельную регистрацию пассажиров собственных авиарейсов. Между главным оператором аэропорта и авиакомпаниями заключены договоры на аэропортовое и наземное обслуживание, в рамках которых осуществляется регистрация пассажиров. Стоимость данной услуги входит в тариф за обслуживание пассажиров, утвержденный приказом ФАС России.

11.04.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Нижегородского УФАС от 29.03.2017 N СС-04/1742, в котором последнее сообщило, что в Управлении отсутствует информация о наличии в аэропорту г. Нижний Новгород авиакомпаний, самостоятельно осуществляющих регистрацию пассажиров собственных рейсов.

25.04.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Волгоградского УФАС от 07.04.2017 N 05-15/2061, в котором последнее сообщило, что авиакомпаний, самостоятельно осуществляющих регистрацию пассажиров, на территории аэропорта г. Волгограда не имеется. В соответствии с представленной информацией иные лица, за исключением ОАО "Международный аэропорт Волгоград", не оказывали услуг регистрации пассажиров в 2016-2017 годах. В подтверждении приложении письмо ОАО "Международный аэропорт Волгоград" от 30.03.2017 N668/18/2017, содержащее аналогичную информацию.

25.04.2017 Управлением в ответ на его запрос получено письмо от Челябинского УФАС, в котором последнее сообщило, что из информации, полученной от авиакомпаний, а именно Магнитогорского и Челябинского авиапредприятий, следует, что авиакомпаний, самостоятельно осуществляющих регистрацию пассажиров на собственные рейсы нет.

Таким образом, из полученных ответов следует, что независимо от того, как был сформулирован запрос, большинство территориальных управлений указали, что в аэропортах, расположенных на подведомственных им территориях, действия по регистрации пассажиров осуществляются именно главными операторами. То есть территориальные органы сообщали не только о том, оказываются ли такие услуги авиакомпаниями, но и предоставляли информацию о том, кто конкретно осуществляет регистрацию пассажиров и багажа в аэропортах.

На этом основании довод апелляционной жалобы и письменных пояснений о неотносимости представленных в материалы дела ответов на запросы Управления, отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельства.

Анализ данных ответов показал, что регистрацию пассажиров и багажа в аэропортах осуществляют их главные операторы на основании утвержденных ими тарифов, то есть товарные рынки спорной услуги в состоянии конкуренции не находятся, поскольку цена на них сформирована самими главными операторами.

Также судом учтено, что в ходе повторного проведения проверки управлением также были исследованы и прейскуранты на услуги, оказываемые в следующих аэропортах и утвержденные их руководителями: ОАО "Аэропорт Анапа", ООО "Воздушные Ворота Северной Столицы" (аэропорт Пулково, г. Санкт-Петербург), ГУП Оренбурской области "Аэропорт Оренбург", ОАО "Аэропорт Ростов-на-Дону", АО "Международный аэропорт "Курумоч" (г. Самара), аэропорт г. Магнитогорск, аэропорт г. Краснодар, ОАО "Аэропорт Магадан", ПАО "Аэропорт Кольцово" (г. Екатеринбург), Международный аэропорт "Уфа", международный аэропорт г. Сочи.

Из представленных прейскурантов видно, что в них утвержден тариф на такие услуги, как тариф за обслуживание пассажиров по неполному перечню услуг. При этом в данный тариф в аэропортах не включаются, как правило, такие действия, как действия по их регистрации, взвешиванию и оформлению багажа, укладки багажа на транспортные средства, сортировки багажа, накопление и сопровождение пассажиров до воздушного судна, проверку количества пассажиров после посадки в воздушное судно, встречу и сопровождение прибывающих пассажиров до аэровокзала, подведение итогов по рейсу, передача сведений о номерах багажных люков самолета для загрузки, составление центровочного графика, выявление наличия свободных мест, предварительное и окончательное составление сводной загрузочной ведомости, оформление рейсовой документации, передача документов экипажу.

Данные тарифы утверждены в рублях из расчета на одного человека (пассажира). Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что обслуживание пассажиров по неполному перечню, а именно посредством оказания услуг по техническому обеспечению процесса регистрации пассажиров и багажа, осуществляются главными операторами самостоятельно, что, в свою очередь, также подтверждает довод Управления об отсутствии сопоставимого товарного рынка, находящегося в условиях конкуренции.

При таких обстоятельствах, заявляя в жалобе о том, что Управлением не исследован надлежащим образом вопрос о наличии сопоставимых рынков, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ общество каких-либо фактических доказательств этому суду не представило. В частности, в деле отсутствуют какие-либо данные опровергающие вывод Управления об отсутствии сопоставимых товарных рынков, на которых цена на спорный товар сформирована в условиях конкуренции.

Таким образом, в связи с отсутствием сопоставимых рынков исследование спорной цены на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства произведена Управлением на основе использования затратного метода. При этом учитывалось, что затраты аэропорта, приходящиеся на КРПБ, должны покрываться за счет всех авиакомпаний, чьи пассажиры обслуживаются на данном комплексе, в том числе, и за счет АО "Авиакомпания "Аврора".

В ходе рассмотрения заявления Управлением было установлено, что пассажиры АО "Авиакомпания "Аврора" в исследуемый период составили 42% от всех пассажиров ВВЛ, обслуженных в аэропорту г. Южно-Сахалинска.

В связи с тем, что авиакомпания "Аврора" регистрирует своих пассажиров самостоятельно, тариф в утвержденном ФАС России размере аэропорту не уплачивается. То есть, расходы аэропорта, связанные с обслуживанием пассажиров на КРПБ, фактически компенсируются за счет утвержденного ФАС России тарифа из расчета платы, полученной от авиакомпаний. Так, во втором полугодии 2016 за счет авиакомпаний аэропорту было компенсировано только 58% расходов на содержание КРПБ, поскольку 42% от всех обслуженных в аэропорту г. Южно-Сахалинска пассажиров ВВЛ составляли пассажиры АО "Авиакомпания "Аврора".

Поскольку АО "Авиакомпания "Аврора" отказалась обслуживать в аэропорту своих пассажиров наравне с другими авиакомпаниями по утвержденному ФАС России тарифу, расходы на КРПБ, которые несет аэропорт, в части пассажиров указанной авиакомпании, должны компенсироваться аэропорту путем взимания платы за услугу технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа, установленной в пределах утвержденного ФАС России тарифа.

Распределение расходов за КРПБ между АО "Авиакомпания "Аврора" и АО "Аэропорт Южно-Сахалинск" произведено аэропортом пропорционально количеству убывающих пассажиров. За второе полугодие 2016 на новых стойках регистрации пассажиров и багажа обслужено 205575 пассажиров, из них 86670 человек - пассажиры АО "Авиакомпания "Аврора", что составляет 42% от всех пассажиров ВВЛ.

В результате анализа статей затрат Управлением было установлено, что все они связаны с обеспечением деятельности КРПБ.

Согласно разъяснениям N 1 Президиума ФАС России в рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты.

Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления. При оценке обоснованности отнесения расходов по соответствующим статьям затрат, включенных в себестоимость товара (работы, услуги), необходимо учитывать, что хозяйствующий субъект может продавать иные (сопутствующие) товары или оказывать иные (сопутствующие) услуги.

При этом такие иные (сопутствующие) товары (работы, услуги) могут реализовываться с использованием одних и тех же основных средств, амортизационные отчисления от стоимости которых включаются в состав затрат; персонала, затраты на который включаются в состав затрат, также занятого в производственных процессах, связанных с реализацией (оказанием) всех товаров (работ, услуг) таким хозяйствующим субъектом.

В каждом конкретном случае антимонопольный орган исследует перечень затрат хозяйствующего субъекта в отношении рассматриваемого товара (работы, услуги), в том числе амортизационные отчисления.

Таким образом, для исследования вопроса о наличии признаков монопольно высокой цены посредством использования затратного метода, и в связи с этим исследования обоснованного либо необоснованного учета при формировании цены расходов, необходимо определить перечень действий, осуществляемых лицом при производстве спорного товара и (или) его реализации.

Согласно пункту 2.1 проекта договора на оказание услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа аэропорт, как исполнитель услуг, в ходе оказания данной услуги принял на себя обязанности осуществлять следующие действия: предоставление рабочих мест на стойках регистрации пассажиров; предоставление возможности использования компьютерного оборудования с соответствующим программным обеспечением; предоставление бесперебойного доступа в локальную вычислительную сеть; предоставление телефонной связи на стойках регистрации; предоставление возможности распечатки посадочных талонов и багажных бирок на расходных материалах авиакомпании; предоставление возможности размещения собственной информации на информационных табло КРПБ; предоставление возможности взвешивания багажа на весовом оборудовании, проходящем периодическую поверку; конвейерную транспортировку багажа от стоек к месту комплектации; предоставление помещения для комплектации багажа; предоставление рабочих мест для персонала авиакомпании в зоне комплектации и погрузки багажа; предоставление подъездных путей к КРПБ для спецтранспорта авиакомпании.

27.06.2016 аэропортом утверждена технология предоставления услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа на комплексе по регистрации пассажиров и багажа. Данная технология согласована, в том числе, с директором по ОР заявителя Ю.Н. Ким 15.06.2016, при этом в данной технологии заявитель именуется, как авиакомпания, на что указано в пункте 1.2 технологии.

В данной технологии указано, что для перевозки пассажиров и багажа обеспечивается проведение регистрации пассажиров и оформление багажа. Регистрация билетов и оформление багажа к перевозке проводится в аэровокзале на стойках КРПБ агентами либо авиакомпаниями.

В состав КРПБ входит: 8 стоек регистрации пассажиров ВВЛ с интегрированными системами взвешивания, обработки и транспортировки багажа к месту комплектации и погрузки на транспортное средство, компьютерное и конвейерное оборудование, принтеры печати посадочных талонов и багажных бирок, информационное табло, помещения регистрации и комплектации, линии связи, подъездные пути. В здании аэровокзала организовано звуковое и визуальное информирование вылетающих пассажиров о ходе технологического обслуживания рейса (пункт 2.1 технологии).

Согласно пунктам 2.3, 2.5 технологии начальник смены авиакомпании доводит информацию до диспетчера ОСП ОУНО ВС с указанием времени начала и окончания регистрации на каждый рейс и необходимом количестве стоек КРПБ. Диспетчер КДЦА по получении заявки от авиакомпании и иных лиц, осуществляющих деятельность по обслуживанию пассажиров в аэропорту, соизмеряет количество запрашиваемых стоек КРПБ с возможным и принимает решение об их выделении с указанием количества и номеров стоек.

В соответствии с пунктом 2.6 технологии к началу регистрации на рейсы авиакомпании начальник смены авиакомпании обеспечивает явку на выделенные стойки КРПБ достаточного количества грузчиков для приема багажа к перевозке.

В соответствии с пунктом 2.8 технологии диспетчер КДЦА согласовывает с начальником смены ОД САБ выделение сотрудников для досмотра багажа на выделенных стойках. Сотрудник ОД САБ обеспечивает доступ агентов авиакомпании к КРПБ и запускает в работу комплекс.

В силу пункта 2.9 технологии по окончании регистрации сотрудники авиакомпании и иных лиц, осуществляющих обслуживание пассажиров в аэропорту, обеспечивает чистоту и порядок рабочего места на стойке КРПБ, сохранность и исправность оборудования, чистоту помещений комплектации багажа. Сотрудник ОД САБ обесточивает оборудование КРПБ. В соответствии с пунктом 2.11 технологии объем предоставленных услуг фиксируется в акте, исходя из количества обслуженных на КРПБ пассажиров.

Из приведенных положений согласованной сторонами технологии следует, что при оказании данной услуги задействованы диспетчеры ОСП ОУНО ВС и КДЦА (координационно-диспетчерский центр) аэропорта, сотрудники ОД САБ (отдел досмотра службы авиационной безопасности) аэропорта. Чистоту помещений комплектации багажа и рабочего места обеспечивает авиакомпания. При этом объем оказанной услуги и расчет ее стоимости определяется исходя из количества обслуженных пассажиров. В соответствии с данной технологией для оказания услуги используется целый комплекс оборудования и помещений аэропорта.

Из пояснений представителя аэропорта судом установлено, что при фактическом оказании спорной услуги аэропортом совершаются следующие действия: координация при определении конкретной стойки, с использованием которой будет осуществляться регистрация пассажиров заявителя на рейс; техническая поддержка оборудования, используемого при регистрации пассажиров и багажа; обеспечение связи с использованием телефонных аппаратов, размещенных на стойках регистрации, и выделенной линии связи (предназначены для связи между стойками и багажным отделением); обеспечение информационного оповещения посредством размещения информации на информационных табло, размещенных над стойками; организация возможности использования заявителем программного обеспечения, при помощи которого его сотрудники осуществляют регистрацию пассажиров и багажа; предоставление помещений в той их части, в которой размещено КРПБ и содержание и обслуживание данных помещений; содержание и обслуживание самого КРПБ, состав которого определен в технологии; видеофиксация той части помещений, в которых установлено КРПБ, хранение видеозаписей и в этой связи содержание и обслуживание серверного оборудования.

Таким образом, аэропорт, технически обеспечивая процесс регистрации заявителем его пассажиров и их багажа, осуществляет ряд действий по координации, технической поддержки, связи, информированию на стойках КРПБ, предоставлению КРПБ, по содержанию и обслуживанию, задействованного при осуществлении технического обеспечения процесса регистрации оборудования и помещений.

Из пояснений представителя Управления следует, что именно исходя из перечня указанных действий, учитывая, что они, в том числе приведены в Технологии, Управлением и производилась оценка обоснованности включения расходов в себестоимость спорной цены.

Суд первой инстанции, сопоставив приведенные выше действия, а также информацию о перечне учтенных в составе спорной цены расходов и их составе, указанную в оспариваемом решении, а также в представленных в материалы дела документах аэропорта, не нашел оснований считать их излишними и необоснованными, поскольку указанные расходы соотносятся с теми действиями, которые аэропортом фактически совершаются в ходе технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа.

Анализ статей затрат показал, что все они связаны с обеспечением деятельности КРПБ. При этом суд первой инстанции детально проверил все затраты постатейно и сделал выводы об их правомерности.

При этом судом правомерно учтен довод Управления о том, что аэропорт в соответствии с действующим законодательством подлежит обязательному аудиту, и достоверность бухгалтерской (финансовой отчетности) за 2016 год подтверждена аудиторским заключением от 27.03.2017, в котором указано, что оценен надлежащий характер применяемой учетной политики, обоснованность бухгалтерских оценок и соответствующего раскрытия информации. В этой связи, доводы заявителя, изложенные в жалобе о неверном распределении затрат между видами деятельности аэропорта, является необоснованным и подлежит отклонению.

Кроме того, Управлением было установлено, что фактически сложившийся уровень рентабельности от оказания услуг технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа за второе полугодие 2016 составил 19,3%, что не превышает уровень рентабельности, установленный Постановлением Правительства РФ от 17.09.1992 N 724 "О государственном регулировании цен на энергоресурсы, другие виды продукции и услуги", который составляет 20%.

При таких обстоятельствах, затратный метод исследования цены показал, что цена на услугу технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа, установленная АО "Аэропорт Южно-Сахалинск", не превышает сумму расходов, необходимых для ее оказания и прибыли. Следовательно, вывод Управления о том, что цена на услугу технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа не может быть признана монопольно высокой, является правомерным и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Учитывая невозможность в данном случае использования метода сопоставимых рынков и осуществления сравнения спорной цены с ценой, сложившейся в условиях конкуренции, антимонопольный орган исследовал спорную цену, используя затратный метод путем выявления расходов и доходов аэропорта.

При этом применение затратного метода предполагает, прежде всего, исследование документов лица, чьи действия по установлению определенной цены являются предметом проверки, в данном случае аэропорта.

Установив, что выводы, изложенные в решении Управления от 31.05.2017 N 07-2427 об отсутствии признаков монопольно высокой цены в цене товара, именуемого "услуги технического обеспечения процесса по регистрации пассажиров ВВЛ и багажа" соответствуют фактическим обстоятельством рассматриваемого спора и Закону и защите конкуренции, не нарушают прав и законных интересов заявителя, суд первой инстанции на основании части 3 статьи 201 АПК РФ правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Выводы суда основаны на полном и всестороннем исследовании доказательств по делу, сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы общество по чеку-ордеру от 17.01.2018 уплатил государственную пошлину в размере 3 000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Вместе с тем, вопрос о возврате из федерального бюджета государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы, поданной в электронном виде, может быть разрешен только при наличии оригинала документа, подтверждающего ее уплату (пункт 2 § 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 80 "Об утверждении Порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде").

Поскольку оригинал платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины, подателем жалобы апелляционному суду не представлен, вопрос о возврате государственной пошлины из федерального бюджета судом апелляционной инстанции не разрешается.

Для разрешения указанного вопроса заявитель вправе обратиться в суд первой инстанции в порядке, установленном статьей 112 АПК РФ, с предъявлением оригинала платежного документа.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.12.2017 по делу N А59-2465/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Е.Л. Сидорович