Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2018 г. N 10АП-1386/18

г. Москва

20 марта 2018 г.

Дело N А41-18341/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Юдиной Н.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Эдельвейс" на решение Арбитражного суда Московской области от 06.12.17, принятое судьей Кочергиной Е.В. по делу N А41-18341/15 по иску ООО "Эдельвейс" к Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области о взыскании денежных средств и по встречному иску Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области к ООО "Эдельвейс" о расторжении муниципального контракта, уменьшении стоимости выполненных работ и по объединенному делу по иску ООО "Эдельвейс" к Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области о взыскании денежных средств, третьи лица: МКУ "Служба единого заказчика" городского поселения Одинцово, ООО "ПГС",

при участии в заседании:

от ООО "Эдельвейс" - Козлова Е.Н. по доверенности от 14.03.2018;

от Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района - Янович З.Н. и Пойтин В.Г. по доверенностям от 13.03.2018;

от МКУ "Служба единого заказчика" городского поселения Одинцово - Эзерин В.В. по доверенности от 09.01.2017;

от ООО "ПГС" - представитель не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эдельвейс" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением (дело N А41-18341/15) к Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области о взыскании 8 031 801 руб. задолженности за выполненные в рамках муниципального контракта N 110 от 04.12.15 работы.

В рамках дела N А41-18341/15 Администрация городского поселения Одинцово обратилась в Арбитражный суд Московской области со встречным исковым заявлением о расторжении муниципального контракта N 110 от 04.12.2015.

В соответствии со статьей 132 АПК РФ определением Арбитражного суда Московской области от 19.05.2015 встречное исковое заявление принято к совместному рассмотрению с первоначальным исковым заявлением.

ООО "Эдельвейс" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением (дело N А41-40392/15) к Администрации городского поселения Одинцово с требованием о взыскании 1 317 900 руб. задолженности за дополнительные работы, выполненные в рамках муниципального контракта N 110 от 04.12.2015 работы.

Определением Арбитражного суда Московской области от 17.08.2015 дело N А41-40392/15 объединено в одно производство с делом N А41-18341/15.

Администрация городского поселения Одинцово обратилась в Арбитражный суд Московской области со вторым встречным иском к ООО "Эдельвейс" с требованием о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ на сумму 1 949 181,36 руб. и о взыскании данной денежной суммы (том 6 л.д. 144-149).

Определением Арбитражного суда Московской области от 24.01.17 данное встречное исковое заявление также принято к рассмотрению совместно с первоначальным.

С учетом уточнений, принятых Арбитражным судом Московской области на основании части 1 статьи 49 АПК РФ, ООО "Эдельвейс" в рамках дела заявлено требование о взыскании с Администрации городского поселения Одинцово 8 754 159 руб. задолженности (том 5 л.д. 17), с учетом выводов первой из проведенных по делу судебных экспертиз (из которых 7 926 892 руб. - стоимость выполненных работ в рамках контракта, 827 267 руб. - стоимость дополнительных работ).

Также, с учетом уточнений, принятых Арбитражным судом Московской области на основании части 1 статьи 49 АПК РФ, Администрацией городского поселения Одинцово заявлено требование о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ на 5 664 735,42 руб. (заявление от 21.11.2017).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в настоящем деле привлечены МКУ "Служба единого заказчика" городского поселения Одинцово, ООО "ПГС".

Решением Арбитражного суда Московской области от 06.12.2017 исковые требования ООО "Эдельвейс" (с учетом уточнения исковых требований от 21.03.2016) удовлетворены в части взыскания с Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области задолженности по муниципальному контракту N 110 от 04.12.2014 в размере 7 926 892 руб., расходов на оплату судебной экспертизы в размере 325 980 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований ООО "Эдельвейс" отказано.; встречные исковые требования Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области (с учетом уточнения исковых требований) удовлетворены - муниципальный контракт от 04.12.2014 N 110, заключенный между Администрацией городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района Московской области и ООО "Эдельвейс" расторгнут, стоимость выполненных работ по муниципальному контракту N 110 от 04.12.14 уменьшена на сумму 5 664 735,42 руб.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Эдельвейс", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска в части взыскания стоимости дополнительно выполненных работ в размере 827 267 руб., а также в части удовлетворения встречного иска Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района о расторжении муниципального контракта и соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму 5 664 735,42 руб.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Из содержания апелляционных жалоб усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части отказа в удовлетворении первоначального иска в части взыскания стоимости дополнительно выполненных работ в размере 827 267 руб., а также в части удовлетворения встречного иска о расторжении муниципального контракта и соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму 5 664 735,42 руб.

До начала судебного заседания лицами, участвующими в деле, не заявлено возражений относительно проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции проверяется только в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении первоначального иска в части взыскания стоимости дополнительно выполненных работ в размере 827 267 руб., а также в части удовлетворения встречного иска о расторжении муниципального контракта и соразмерном уменьшении стоимости работ на сумму 5 664 735,42 руб.

Представитель ООО "Эдельвейс" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить.

Представители Администрации городского поселения Одинцово Одинцовского муниципального района и МКУ "Служба единого заказчика" городского поселения Одинцово возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО "ПГС", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между Администрацией городского поселения Одинцово (заказчик) и ООО "Эдельвейс" (подрядчик) заключен муниципальный контракта N 110 от 04.12.2014.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному ремонту муниципальному зданию лит.Б по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. М. Бирюзова, д. 9, в 2014 году, в соответствии с техническим заданием и локальным сметным расчетом, утвержденными в приложениях N N 1 и 2 к контракту.

Пунктом 2.1 контракта определена его цена в размере 9 747 913,55 руб.

При этом в силу пункта 2.3 контракта, указанная цена составляет стоимость всех работ и материалов, необходимых для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, срок выполнения работ составляет период времени с момента заключения контракта по 31.12.2014.

Пунктом 5.1 контракта предусмотрено, что в течение 2 рабочих дней с даты завершения работ, подрядчик представляет заказчику комплект отчетной документации и акт сдачи-приемки работ.

Согласно пункту 5.2 контракта в течение 30 дней с даты получения указанных документов, заказчик вправе назначить экспертизу результата работ.

В силу пункта 5.2.2 контракта не позднее 30 дней с даты получения заключения экспертизы, заказчик рассматривает документы и осуществляет приемку работ: подписывает акт сдачи-приемки, либо направляет мотивированный отказ.

Согласно пункту 2.4 контракта оплата работ производится заказчиком на основании актов выполненных работ и справок о стоимости работ по формам КС-2 и КС-4, и после предоставления положительного заключения экспертизы, в течение 60 банковских дней.

В силу пункта 4.2 контракта, контроль качества работ и их приемка осуществляется МКУ "Служба единого заказчика" городского поселения Одинцово.

В ходе исполнения контракта, ООО "Эдельвейс" письмами N 4-12/14 от 08.12.2014 и N 14-12/14 от 25.12.2014, указало Администрации на необходимость выполнения дополнительных работ, а также на невозможность выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием (том 1, л.д. 47, том 3, л.д. 53).

Ответным письмом N 2.8/6703/3 от 24.12.14 Администрация уведомила ООО "Эдельвейс" о необходимости выполнения работ в соответствии с техническим заданием.

Письмом N 20-12/14 от 30.12.2014 ООО "Эдельвейс" направило в адрес Администрации комплект документов для сдачи работ, в том числе исполнительную документацию и акт сдачи-приемки работ N 1 от 30.12.2014 на сумму 8 031 801 руб. (т. 1 л.д. 50).

Также письмами N 21-01/15 от 19.01.2015, N 22-01/15 от 30.01.2015 ООО "Эдельвейс" указало, что в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ во избежание потери результата выполненных работ по отделке помещения, подрядчиком будут выполнены дополнительные работы по монтажу оконных блоков со стеклопакетами (том 3 л.д. 56-57).

Письмом N 2.8/1169 от 19.03.2015 Администрация уведомила ООО "Эдельвейс" о назначении экспертизы результата работ.

Письмом N 2.8/1572 от 09.04.2015, Администрация уведомила ООО "Эдельвейс" о проведении экспертизы результата работ экспертной организацией ООО "ПГС" (том 2 л.д. 102).

Согласно заключению данной экспертной организации от 08.04.2015 (том 2 л.д. 1-88) объемы фактически выполненных работ не соответствуют требованиям технического задания, а выполненные работы по своему качеству не соответствуют требованиям технического задания. Также, выполненные работы имеют неустранимые дефекты, допущенные в результате нарушения строительных норм и правил.

В письме от 09.04.2015 Администрация указала, что оснований для приемки работ, в том числе и на условиях уменьшения стоимости работ не имеется. Также Администрация предложила ООО "Эдельвейс" расторгнуть муниципальный контракт.

Письмом N 41/15 от 20.05.2015 ООО "Эдельвейс" предъявило Администрации комплект документации и акт сдачи-приемки работ N 3/д от 12.02.2015 на оплату дополнительных работ по монтажу системы отопления, окон и утеплению, на общую сумму 1 317 900 руб. (том 3 л.д. 60).

Указывая, что Администрация городского поселения Одинцово неправомерно отказала в приемке и оплате фактически выполненных работ, ООО "Эдельвейс" обратилось в арбитражный суд с требованием об оплате данных работ.

Указывая, что ООО "Эдельвейс" не были надлежащим образом обязательства по выполнению работ в соответствии с техническим заданием, а качество фактически выполненных работ не соответствует требованиям технического задания, Администрация городского поселения Одинцово обратилась в арбитражный суд с требованиями о расторжении муниципального контракта, а также о соразмерном уменьшении стоимости выполненных работ.

В силу части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Правовое регулирование отношений сторон в рамках муниципального контракта осуществляется с применением общих норм о подряде в части, не противоречащей нормам законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Положением статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Часть 1 статьи 721 ГК РФ предусматривает положение о том, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Положением статьи 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчик аза нарушение требований по качеству выполненных работ. В случае, если работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Применительно к данному случаю, между сторонами возник спор в отношении факта надлежащего исполнения подрядчиком обязательства по выполнению работ в соответствии с требованиями технического задания, в том числе в отношении стоимости фактически выполненных на объекте работ, и их качеству.

В силу статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Московской области от 03.11.2015 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ЗАО "Центр независимых экспертиз", экспертам Попкову В.В., Шубину А.А., Исаковскому Г.А.

На разрешение экспертов судом были поставлены следующие вопросы:

1) Какие работы, предусмотренные техническим заданием, не выполнены подрядчиком?

2) Какова стоимость невыполненных работ?

3) Соответствуют ли выполненные работы по качеству требованиям муниципального контракта и обязательным строительным нормам?

4) Ухудшает ли качество и потребительские свойства результата работ замена кирпича на пеноблоки при возведении перегородки?

5) При наличии недостатков выполненных работ каковы причины возникновения этих недостатков и являются ли они устранимыми?

6) При наличии недостатков выполненных работ влияют ли эти недостатки на потребительскую ценность для заказчика?

7) Выполнены ли подрядчиком дополнительные работы (отопление, окна, утепление) и какова стоимость выполненных дополнительных работ?

8) Могло ли повлечь отсутствие выполненных дополнительных работ на сохранность результата выполненных по техническому заданию работ и повреждению всего здания а период выполнения работ?

9) Обладает ли результат выполненных работ потребительской ценностью для заказчика?

10) Имелась ли у подрядчика техническая возможность выполнить монтаж работоспособной слаботочной системы (интернет, пожарно-охранная сигнализация, видеонаблюдение, телефон) по всех помещениях заказчика, при условии, что ремонт и перепланировка второй половины объекта планировалось выполнять позже (по другому договору с иным подрядчиком)?

Экспертиза была выполнена, и экспертами представлено заключение N 257-186-15 от 14.12.2015 (том 4 л.д. 74-122).

Экспертами дан ответ в отношении не выполненных подрядчиком работ, а также об их стоимости - стоимость не выполненных подрядчиком работ составила 1 909 028 руб.

Также эксперты установили, что качество фактически выполненных работ по контракту соответствует требованиям технического задания. Эксперты указали, что замена подрядчиком части материалов не нарушает качества результата работ, а также на то, что недостатки выполненных работ частично влияют на потребительскую ценность результата работ.

Эксперты установили, что стоимость дополнительно выполненных подрядчиком работ составляет 827 267 руб. При этом не выполнение дополнительных работ могло повлечь нарушение сохранности основного результата работ, и результат дополнительных работ обладает потребительской ценностью для заказчика.

Администрацией городского поселения Одинцово и МКУ "Служба единого заказчика" городского поселения Одинцово были заявлены ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы (том 5 л.д. 37-41, 49-52). Указанные лица указали на наличие противоречий между выводами экспертов ЗАО "Центр независимых экспертов", сделанных по результатам оценки объекта исследования, и выводами экспертизы, проведенной в досудебном порядке экспертной организацией ООО "ПГС". В частности указано, что часть объема работ,подлежащего исследованию при проведении экспертизы, и ранее исследованного экспертами ООО "111 С", не была исследована экспертами ЗАО "Центр независимых экспертиз", и заключение по результатам исследования данных работ не дано. Заявители ходатайства указали, что при проведении экспертизы, экспертами не были проведены замеры помещений; не обоснована примененная методика определения стоимости дополнительных работ, а также не в полном объеме исследована документация на выполненные работы.

Также МКУ "Служба единого заказчика" городского поселения Одинцово" представлено заключение специалиста (рецензия) Егорова В.С. на заключение экспертов (т. 5 л.д. 107-127).

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исследовав заключение экспертов ЗАО "Центр независимых экспертиз" N 257186-15 от 14.12.2015, с учетом заявленного Администрацией городского поселения Одинцово ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы (том 10 л.д. 107-108), а также с учетом выводов, изложенных в заключении специалиста ООО "РеХаусПро" от 30.12.2016 (том 10 л.д. 38-82) и письменных возражений ООО "Эдельвейс" по данному ходатайству (том 10 л.д. 117-123), арбитражный суд пришел к выводу о наличии предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Московской области от 18.04.2017 по делу была назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "ФениксЭкспертСервис" Магда В.С. и Рябчикову С.В.

На разрешение экспертов судом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли выполненные ООО "Эдельвейс" работы, указанные в акте выполненных работ от 30.12.2014 на сумму 8 031 801 руб. по объему и качеству требованиям муниципального контракта N 110 от 04.12.2014 и обязательным нормам и правилам (СНиП, ГОСТ)?

2) При наличии недостатков (некачественно выполненных работ, завышении объемов работ), указанных в акте выполненных работ от 30.12.2014 на сумму 8 031 801 руб., определить стоимость некачественно выполненных работ, в том числе стоимость завышения объемов?

3) Какова стоимость устранения некачественно выполненных работ, указанных в акте выполненных работ от 30.12.2014, выполненных ООО "Эдельвейс" в соответствии с контрактом N 110?

Экспертиза была выполнена, и экспертами представлено заключение N А41-18341/15 от 25.07.2017 (том 11 л.д. 11-82).

Согласно выводам экспертов часть работ, указанных в акте от 30.12.14, соответствует требованиям строительных норм и правил. При этом стоимость не качественно выполненных работ составила 3 320 597,42 руб. (из них завышение объемов - 2 144 342,24 руб.). Стоимость устранение некачественно выполненных работ составила 2 344 138 руб.

ООО "Эдельвейс" было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы (т. 11 л.д. 93-94). В обоснование ходатайства указано, что примененные экспертами методы исследования в данном случае не приемлемы, а заключение экспертов содержит противоречия; также указано на недостаточную квалификацию назначенных экспертов. Заявителем ходатайства также представлено заключение (рецензия) ООО "Независимая строительно-техническая экспертиза" от 28.08.2017, в которым сделаны выводы о неполноте проведенной судебной экспертизы (т. 11 л.д. 108-141).

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В судебном заседании 04.10.17 судом первой инстанции был опрошен эксперт Магда В.С., проводивший повторную судебную экспертизы. Заслушаны ответы эксперта по представленному заключению, в том числе, и по изложенным ООО "Эдельвейс" доводам о неполноте исследования и необоснованности примененной методики и выводов.

С учетом отсутствия предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ оснований для проведения второй повторной судебной экспертизы, протокольным определением от 29.11.2017, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленного ООО "Эдельвейс" ходатайства.

Принимая во внимание выводы первой из проведенных по делу судебных экспертиз, в уточненном исковом заявлении ООО "Эдельвейс" заявлено требование о взыскании с Администрации 8 754 159 руб. задолженности, из которых 7 926 892 руб. - стоимость фактически выполненных работ по контракту, 827 267 руб. - стоимость дополнительных работ.

При этом по результатам повторной судебной экспертизы было установлено, что работы на сумму 3 320 597,42 руб. выполнены некачественно, а стоимость устранения некачественно выполненных работ составила 2 344 138 руб.

Следовательно, стоимость работ, подлежащая оплате заказчиком в пользу подрядчика, с учетом величины соразмерного уменьшения стоимости не выполненных и не качественно выполненных работ, составит: 7 926 892 руб. - 3 320 597,42 руб. - 2 344 138 руб. = 2 262 156,58 руб., т.е. стоимость работ подлежит уменьшению на 5 664 735,42 руб.

Как указывалось ранее, положениями статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена договора является твердой, и право требовать от заказчика оплаты стоимости дополнительных работ возникает у подрядчика лишь в случае согласования выполнения таких работ заказчиком.

Положением части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", на основании которого был заключен спорный контракт, предусмотрено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Представленными суду доказательствами подтверждается, что заказчик не требовал проведения дополнительных работ подрядчиком, и не принимал на себя обязательства по их оплате.

В порядке, предусмотренном статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013, условия контракта от 04.12.2014 N 110 изменены не были.

Как уже упоминалось, письмом от 24.12.2014 заказчик уведомил заказчика о необходимости выполнения работ в соответствии с техническим заданием, т.е. в соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ прямо указал на отсутствие необходимости выполнения дополнительных работ.

С учетом изложенного требования ООО "Эдельвейс" о взыскании стоимости выполненных работ правомерно удовлетворены частично - в размере 7 926 892 руб., составляющей стоимость выполненных работ (основных работ) по техническому заданию, с удовлетворением встречного иска Администрации городского поселения Одинцово об уменьшении цены работ на сумму 5 664 735,42 руб.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Часть 3 статьи 425 ГК РФ предусматривает, что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Условием пункта 13.1 контракта предусмотрено, что он действует до 31.12.2014. При этом в силу пункта 13.2 контракта окончание срока действия контракта не освобождает сторон от исполнения принятых на себя обязательств.

Принимая во внимание установленный судом факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, принятых в рамках контракта, в том числе неполное выполнение работ, и некачественное выполнение работ в оставшейся части, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии предусмотренных статьей 450 ГК РФ оснований для расторжения муниципального контракта, и удовлетворении данного требования Администрации городского поселения Одинцово.

ООО "Эдельвейс" в апелляционном суде заявило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, поручении её проведения эксперту АНО "Межрегиональный центр судебных экспертиз и исследований" (т. 11 л.д. 161) и постановке перед экспертом вопросов, указанных в определении от 18.04.2017.

В соответствии с частью 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 данной статьи).

Таким образом, вопрос о необходимости проведения экспертизы, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы или их назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Каких-либо допустимых доказательств того, что имеющееся в материалах дела заключение ООО "ФениксЭкспертСервис" не обосновано и не соответствует требованиям действующего законодательства, не представлено.

В суде первой инстанции эксперт ООО "ФениксЭкспертСервис" дал пояснения по всем имевшимся у сторон вопросам.

Несогласие стороны с выводами экспертизы не может свидетельствовать о ее несоответствии действующему законодательству и материалам дела, равно, как и являться основанием для отмены или изменения обжалуемого решения.

Поскольку в имеющемся в материалах дела заключении экспертов пороков не обнаружено, учитывая то, что поставленный перед экспертами вопрос соответствует предмету настоящего спора, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявленного в апелляционном суде ходатайств ООО "Эдельвейс" о проведении повторной экспертизы по настоящему делу.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 06 декабря 2017 года по делу N А41-18341/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.С. Юдина С.К. Ханашевич