Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2018 г. N 09АП-1826/18

г. Москва

15 марта 2018 г.

Дело N А40-128991/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Проценко А.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Замановым Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Авиакомпания Победа" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2017 года по делу N А40-128991/17, принятое судьёй Шудашовой Я.Е.

по иску: ООО "Авиакомпания Победа"

к ответчику: ООО "ИД "Легенда Медиа"

при участии в судебном заседании:

от истца Ермакова Э.А. по доверенности от 01.11.2017 г. N 107.

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АВИАКОМПАНИЯ "ПОБЕДА"(далее по тексту - ООО "Авиакомпания Победа") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИЗДАТЕЛЬСКИЙ ДОМ "ЛЕГЕНДА МЕДИА"(далее по тексту- ООО "ИД "Легенда Медиа" ) о взыскании долга в сумме 5934915 рублей 54 копейки, пени в сумме 106828 рублей 48 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 г. по делу N А40-128991/17 взысканы с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ИЗДАТЕЛЬСКИЙ ДОМ "ЛЕГЕНДА МЕДИА" в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АВИАКОМПАНИЯ "ПОБЕДА" задолженность в размере 3223896 рублей 11 копеек; пени в размере 106828 рублей 48 копеек; расходы по оплате государственной пошлины в размере 40290 рублей; в остальной части требований отказано.

Истец, не согласившись с данным решением в части отказа в удовлетворении исковых требований, обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований отменить, иск удовлетворить полностью по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта, ответчиком не заявлены, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Ответчик в судебное заседание не явился, судом уведомлен о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Заслушав предстателя истца, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда в обжалуемой части, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, 30.12.2014 г. между ООО "Бюджетный перевозчик" (в настоящее время- ООО "Авиакомпания Победа", далее также по тексту- - Общество) и ООО "ИД "Легенда Медиа" (далее также по тексту - Оператор), в целях организации деятельности по изданию и распространению бортового журнала "Вестник Победы" (далее по тексту - печатное издание) заключен договор N 01- БП -1-М, по условиям которого, Общество, являясь учредителем печатного издания, передало оператору право на производство и выпуск печатного издания, а оператор принял на себя обязательства по производству, выпуску и оплате вознаграждения за переданные права и за распространение обществом печатного издания.

В силу 4.9 договора, размер вознаграждения за одного пассажира, определенный на момент заключения договора в размере 1 (одного) рубля 80 (восьмидесяти) копеек, включая НДС в размере 18% в размере 27 рублей 46 копеек, используется сторонами для определения размера вознаграждения на каждый период в соответствии с пунктом 4.1 договора и подлежит обязательной ежегодной коррекции в случае достижения уровня годовой инфляции по данным уполномоченного органа государственной власти РФ величины более, чем 15%; при этом, ставка вознаграждения за одного пассажира корректируется на 1% в сторону увеличения на каждый процент превышения значения инфляции над показателем в 15%. Так, если годовой показатель инфляции достигнет 20%, то ставка вознаграждения за одного пассажира будет повышена для данного расчетного периода на 5%, при этом, такая коррекция не может в любом случае превышать 15%.

В п. 4.10 договора определено сторонами, что в течение всего срока действия договора Оператор выплачивает Обществу дополнительное вознаграждение по результатам рекламных продаж в печатном издании; величина такого дополнительного вознаграждения рассчитывается как 5% от общего объема рекламных продаж за 2015 год, 6% от общего объема рекламных продаж за 2016 год, 10% от общего объема рекламных продаж за 2017 год, 15% от общего объема рекламных продаж за 2018 год, 16% от общего объема рекламных продаж за 2019 год; для расчета сумм дополнительного вознаграждения Оператор обязан отчитываться перед Обществом, предоставляя ему полные данные по объему продаж; отчеты и выплаты дополнительного вознаграждения производятся на ежеквартальной основе, причем отчеты должны предоставляться не позднее 15-го числа месяца после завершения квартала, а выплаты Обществу - не позднее 2 месяцев после завершения отчетного квартала.

Изготовление, доставка бортового журнала ответчиком, и получение истцом в январе-июне 2017 года подтверждается транспортными накладными: от 26.12.2016 г. N ГП/65 390 "Вестник Победы" N21-2016, от 25.01.2017 г. NГП/65 794 "Вестник Победы" N22-2017, от 27.02.2017 г. "Вестник Победы" N 23-2017, от 27.03.2017 г. "Вестник Победы" N24-2017, от 25.04.2017 г. "Вестник Победы" N25-2017, от 15.06.2017 г. "Вестник Победы" N26-2017.

Как утверждал истец, оплата за первый квартал 2017 года по договору от 30.12.2014 г. N 01-БП-1-М в сумме 2065459 рублей 50 копеек на момент рассмотрения спора в адрес Общества не поступила, а также, предусмотренная договором оплата авансового платежа в размере 2065459 рублей 50 копеек за 2 квартал 2017 года, в адрес Общества от Оператора также не поступила.

Дополнительным соглашением от 10.04.2015 г. N 1, стороны установили право оператора на размещение в журнале "Вестник Победы" рекламу медицинских услуг, организаций, препаратов, а также рекламу страховых компаний и предоставляемых ими услуг в течении всего срока действия договора; при этом, в п.3 данного дополнительного соглашения, стороны установили, что Оператор выплачивает Обществу за каждое размещение медицинских услуг, организаций, препаратов, а также рекламу страховых компаний и предоставляемых ими услуг дополнительного вознаграждения за рекламу медицинской и страховой категории клиентов, исчисляемого в зависимости от суммы рекламной продажи каждого такого объявления следующим образом:

- при продаже на сумму от 110 001 до 140 000 рублей- 40% ;

- при продаже на сумму от 141 001 до 180 000 рублей - 50% ;

- при продаже на сумму 180 001 до 230 000 рублей - 60%;

- при продаже на сумму свыше 230 000 рублей - 70%.

Истцом указано в иске, что согласно отчету по размещению рекламы медицинских товаров и услуг в журнале "Вестник Победы" за 4 квартал 2016 года, причитающаяся Обществу сумма вознаграждения составила 167560 рублей (октябрь - 44840 рублей + ноябрь - 122720 рублей (44840+77880 рублей); однако, оплату за размещение рекламы медицинских товаров и услуг в бортовом журнале, предусмотренную условиями дополнительного соглашения N 1, Оператор не произвел ему.

01.07.2015 между ООО "Авиакомпания Победа" и ООО "ИД "Легенда Медиа" заключен договор N 3, в соответствии с которым, Общество оказывает оператору услуги по распространению рекламной информации рекламодателей в местах распространения, а оператор обязуется оплатить эти услуги (п. 2.1 договора), а также, компенсировать расходы Общества по доставке на борт Авиакомпании "Победа" бортового журнала, но не более, чем в сумме 60000 рублей за один месяц (п. 3.2.6 договора).

Исходя из акта выполненных работ по хранению экипировочного имущества авиакомпании от 31.03.2017 г., в период с 01.03.2017 г. по 31.03.2017 г. оказаны услуги по доставке и раскладке бортовых журналов на бортах истца на общую сумму 58506 рублей 76 копеек.

Из расчета истца следует, что по состоянию на 03.07.2017 г., общая сумма задолженности ООО "ИД Легенда Медиа" перед ООО "Авиакомпания "Победа" по договорам: N 01-БП-1-М в редакции дополнительного соглашения от 10.04.2015 г. N1, N 3, составила 5934915 рублей 54 копейки.

Направленная истцом в адрес ответчика претензия от 11.05.2017 г. об оплате долга, оставлена ответчиком без удовлетворения.

Как указывает истец, отчетом по размещению рекламы в журнале "Вестник Победы" за 2016 год подтверждается, что сумма дополнительного вознаграждения составила 1577749 рублей 78 копеек. Письмом от 06.02.2017 ООО "ИД Легенда Медиа", со ссылкой на данные о предполагаемом пассажиропотоке, предоставленные ООО "Авиакомпания "Победа" на 2017 год и пункт 4.9 договора N 01- БП -1-М, представило авиакомпании расчет вознаграждения за право на производство, выпуск и распространение журнала "Вестник Победы" за период с 01.01.2017 г. по 31.12.2017 г., сумма которого, составила 8262198 рублей, и указало, что сумма ежеквартального вознаграждения, рассчитанного, исходя из общей суммы вознаграждения за 2017 года составляет 2065459 рублей 50 копеек.

Судом правомерно признана позиция ответчика и контррасчет ответчика по сумме долга в размере 3223896 рублей 11 копеек, которая взыскана судом и отказано в удовлетворении иска в части взыскания суммы долга в сумме 2711019 рублей 43 копейки, учитывая, при этом, не соблюдение истцом условий договора N 01/БП-ЛМ, который является комплексным договором, регулирующим взаимоотношения сторон при издании и распространении бортового журнала "Вестник Победы" (далее по тексту- журнал), учрежденного истцом, который, исходя из свидетельства от 17.12.2014 г. ПИ N ФС77-60156, является "Рекламным СМИ".

Правомерно определено судом, что ответчик осуществляет "издание и выпуск журнала" за свой счет в силу п. 2.2 договора N 01/БП-ЛМ, а кроме того, выплачивает истцу установленное договором вознаграждение; все расходы, которые несет ответчик на издание и выпуск журнала, могут быть компенсированы только за счет платы, поступающей от рекламодателей за размещение рекламы в каждом номере журнала; при этом, обязанность ответчика уплатить вознаграждение истцу корреспондирует обязанность истца передать ответчику права на производство журнала и обеспечить его распространение среди пассажиров на борту воздушных судов истца, что следует из п.п. 1.11, 2.1, 2.4 договора N 01/БП-ЛМ.

Порядок распространения журнала прямо установлен в договоре в разделе 6 гарантии сторон: бесплатно на бортах воздушных судов Общества в карманах не менее 95% кресел пассажирского салона всех классов обслуживания", что отражено в п. 6.1 договора N 01/БП-ЛМ.

Судом правомерно установлено, что данное условие договора является существенным, поскольку напрямую влияет на рентабельность журнала; при заключении договора, сторонами было достигнуто соглашение, что журнал должен быть предоставлен каждому пассажиру на его посадочном месте внутри воздушного судна - в кармане кресла; этим достигался заявленный в договоре размер аудитории журнала - все пассажиры авиакомпании, то есть, в заключаемых с рекламодателями договорах на размещение рекламы в журнале, издательство ответчика также гарантировало рекламодателям, что их рекламу увидит вся аудитория журнала - все пассажиры (100% пассажиропотока) авиакомпании истца, которые являются аудиторией журнала.

В соответствии с этим, вознаграждение истца исчислено ответчиком, исходя из суммы вознаграждения за одного пассажира, перевезенного авиакомпанией истца "...в соответствии с планируемым пассажиропотоком..." (п.п. 1.7, 4.1, 4.2, 4.7, 4.8 договора N 01/БП-ЛМ).

При этом, указанным договором предусматривалась корректировка вознаграждения, при условии отклонения пассажиропотока от прогнозируемых величин, что следует из п. 4.9 договора N 01/БП-ЛМ.

Правомерно установлено судом, что в 1 квартале 2017 года, в нарушение п. 6.1 договора N 01/БП-ЛМ, истец без каких-либо предупреждений, в одностороннем порядке, отказался исполнять свои обязательства: истец принял решение отказаться от модели распространения журнала в карманах кресел пассажирского салона, карманы пассажирских кресел зашить, мотивируя это тем, что это позволит истцу сэкономить на уборке лайнеров; по словам представителей авиакомпании истца, журнал стал предлагаться пассажирам как рекламная листовка; впоследствии от рекламодателей стали поступать претензии, что журнал на бортах самолетов отсутствует, то есть, условия рекламных акций не выполняются; во время полетов, представителем ответчика были сделаны фотографии, из которых видно, что журнала в самолетах нет.

Суд первой инстанции правомерно принял довод истца, что представленные фотографии не могут с достоверностью доказывать вышеуказанные факты, но при этом, на вопрос суда в судебном заседании в суде первой инстанции, представитель данный факт не отрицал, указал, что кармашки действительно были зашиты; журналы распространялись непосредственно бортпроводниками, что следует из аудиозаписи судебного заседания; в связи с чем, правомерно определено судом, что указанные действия противоречат условиям п. 6.1 договора.

Из пояснений ответчика следует, что в результате одностороннего отказа истца от исполнения своих обязательств по договору N 01/БП-ЛМ, рекламодатели отказались размещать свою рекламу в журнале, поскольку у журнала более не было аудитории,,а кроме того, работники авиакомпании, также не могли дать гарантий, что все 100% пассажиров получат журнал; по инициативе ответчика с истцом проведены переговоры, при проведении которых ответчик указал, что сборы за рекламу в журнале с такой моделью распространения не могут окупить расходов издательства; выпускать журнал на таких условиях невозможно и предлагал истцу вернуть прежнюю модель распространения, либо снизить размер вознаграждения, но получил отказ, что не отрицалось истцом и что следует из аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции.

Судом правомерно определено, что исполнение договора на новых условиях, поставленных истцом, нарушает соответствующее договору соотношения имущественных интересов сторон, что влечет для ответчика ущерб, в связи с чем, ответчик не только в значительной степени лишается, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, но и оказывается в убытке.

Учитывая изложенное, односторонние действия истца по изменению модели распространения журнала нарушением договора N 01/БП-ЛМ, суд первой инстанции правомерно признал необоснованными.

06.03.2017 г. истец публично отказался исполнять свои обязательства по распространению бортового журнала "Вестник Победы", предусмотренные п.п. 1.11, 2.1, 2.4, 6.1 договора N 01/БП-ЛМ, что не отрицается истцом.

Таким образом, требования об уплате истцу вознаграждения по договору N 01/БП-ЛМ за период после 06 марта 2017 года, правомерно признаны судом необоснованными.

Учитывая вышеизложенное, в том числе, что карманы кресел были зашиты и истцом это не оспаривается, журнал распространялся непосредственно бортпроводниками, что также не оспаривается также истцом, что противоречит нормам п. 6.21 договора, а также, учитывая, представленный контррасчет ответчика за период до 06 марта 2017 года, судом правомерно отказано в удовлетворении иска в остальной части требований, то есть в сумме - 2711019 рублей 43 копейки, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу в обжалуемой части.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2017 года по делу N А40-128991/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Авиакомпания Победа" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

А.И. Проценко О.Н. Семикина