Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2018 г. N 09АП-4163/18

г. Москва

16 марта 2018 г.

Дело N А40-40383/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Елоева А.М., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Промышленные решения" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.12.2017 по делу N А40-40383/17, принятое судьей Мищенко А.В. (110-399)

по иску акционерного общества "РАБОТЫ ВЗРЫВНЫЕ СПЕЦИАЛЬНЫЕ" (ОГРН 1037402168540, 455019,область Челябинская, город Магнитогорск, улица Обручева, дом 7) к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОМЫШЛЕННЫЕ РЕШЕНИЯ" (ОГРН 1077760085688, 125466,город Москва, улица Юровская, дом 92)

о взыскании 126 228 669 рублей, а также встречный иск

при участии в судебном заседании:

от истца: Хайрулина А.Ш. по доверенности от 12.03.2018 г., Назарова О.А. по доверенности от 06.04.2015 г.,

от ответчика: Бузин М.А. по доверенности от 14.07.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "РАБОТЫ ВЗРЫВНЫЕ СПЕЦИАЛЬНЫЕ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "ПРОМЫШЛЕННЫЕ РЕШЕНИЯ" о взыскании 39 500 447 руб. задолженности за буровзрывные работы, 33 835 521,66 руб. неустойки, 15 178 761 руб. экономии селитры, 6 914 531,01 руб. по п.п. 5.10., 5.11, 22 549 408 руб. за простой. Требования заявлены с учетом уточнения, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Ответчик заявил встречный иск о признании недействительным п. 1 Приложения N 1 к договору от 09.02.2016 N 1-АГК-ПР-Р.В.С./2016., который принят судом к производству для совместного рассмотрения с первоначальными исковыми требованиями.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2017 первоначальный иск удовлетворен частично. В удовлетворении встречного иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью "ПРОМЫШЛЕННЫЕ РЕШЕНИЯ" в пользу акционерного общества "РАБОТЫ ВЗРЫВНЫЕ СПЕЦИАЛЬНЫЕ" взыскано 39 500 447 руб. задолженности за буровзрывные работы, 19 872 553 руб. 65 коп. неустойки, 15 178 761 руб. экономии селитры, 1 414 513 руб. 01 коп. затрат по п.п. 5.10., 5.11, 200 000 руб.в возмещение расходов по госпошлине. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Промышленные решения" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 269, 271 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, между АО "Работы Взрывные Специальные" (подрядчик, истец) и ООО "Промышленные решения" (генподрядчик, ответчик) заключен договор подряда на проведение буровых работ от 09.02.2016 N 1-АГК-ПР-Р.В.С./2016, согласно которому подрядчик обязан выполнить буровзрывные работы на участках: Река Лемберова, р. Малая Лемберова, р. Максимовка, Верхнее Лемберова в Таймырском Долгано-ненецком муниципальном районе Красноярского края.

Согласно условиям договора генподрядчик обязан: принять работы, подписать акт о приемке выполненных работ либо предоставить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ в течение 5 дней с момента получения акта. В случае не подписания генподрядчиком акта о приемке выполненных работ и не предоставлении мотивированного отказа в установленный срок, работы считаются выполненными надлежащим образом и качеством, приняты генподрядчиком и подлежат оплате на основании одностороннего акта выполненных работ (п. 10.2 договора); оплатить работы подрядчика в течение 15 календарных дней со дня подписания актов выполненных работ (п. 4.2 договора); компенсировать подрядчику затраты на передислокацию техники (п. 5.10 договора); компенсировать подрядчику затраты на доставку взрывчатых материалов "с материка", их охрану в пути и на месте производства работ (п. 5.11 договора); компенсировать подрядчику затраты на проживание, питание, оплату труда персонала, автобусную, железнодорожную и авиа-доставку персонала, содержание и охрану техники и оборудования в случае простоя работ по вине генподрядчика (п. 5.12 договора); оплатить подрядчику 50% суммы экономии, равные произведению доли экономии дизельного топлива и аммиачной селитры (п. 3 приложения N 1 от 09.02.2016).

Как указывает истец, указанные выше обязательства ответчиком не выполнены.

Пункт 14.7 договора предоставляет право подрядчику при наличии обстоятельств отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Истец 27.01.2017 направил ответчику уведомление N 83 о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с неисполнением ответчиком обязательств по оплате работ, а также письмо от 27.01.17 N 84 о приостановке работ с 01.02.2017.

От ответчика 27.02.2017 поступил ответ, согласно которому он не возражает против расторжения договора.

Как указывает истец, за период действия договора истец выполнил буровзрывные работы на общую сумму 163 651 391 руб., что подтверждается актами выполненных работ, представленными в материалы дела. Акты о приемке работ (КС-2), КС-3, счета-фактуры направлены истцом в адрес ответчику на бумажных носителях и в порядке п. 17.3 договора по электронной почте.

В нарушение принятых на себя обязательств ответчиком работы оплачены не в полном объеме, задолженность составила 39 500 447 руб.

В добровольном порядке ответчик задолженность не оплатил, в связи с чем истец обратился с иском в суд о взыскании задолженности.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства, возникающие из договора, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства, как и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 1 ст.702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Исходя из представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции установил, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств оплаты ответчиком работ в полном объеме, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца.

При этом, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что дополнительные работы на общую сумму 23 248 934 руб. 07 коп. на основании акта от 31.12.2016 N 343-12/16 не сдавались в установленном договором порядке, в связи с чем указанные работы не подлежат оплате, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Пунктом 3 Приложения N 1 от 09.02.201б к договору предусмотрено, что в стоимость работ не входит стоимость дизельного топлива и аммиачной селитры, поставляемых генподрядчиком. Ответчик ежемесячно подписывал акты о расходе давальческих материалов. Расход давальческого материала строго соответствует объему взорванной горной массы на основании наряд-задания.

В соответствии с п. 10.6 договора объемы взорванной горной массы подтверждены маркшейдерской службой АО "Р.В.С", имеющей соответствующую лицензию. Копия лицензии, документы, подтверждающие объемы взорванной горной массы в соответствии с наряд-заданиями, а также количество использованного давальческого сырья на взорванные объемы представлены в материалы дела.

Таким образом, объем взорванной горной массы подтвержден наряд-заданиями, количеством выданного ответчиком давальческого сырья, маркшейдерскими замерами. На представленные материалы возражений ответчик не представил, объемы взорванной горной массы не оспорил.

В соответствии с и. 10.2 договора генподрядчик обязан принять работы, подписать акт о приемке выполненных работ либо представить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ в течение 5 (пяти) дней с момента получения акта. В случае не подписания генподрядчиком акта о приемке выполненных работ и непредставления мотивированного отказа в установленный срок, работы считаются выполненными надлежащим образом и качеством, приняты генподрядчиком и подлежат оплате на основании одностороннего акта выполненных работ.

Пунктом 10.3 договора предусмотрено, что генподрядчик проверяет информацию, содержащуюся в акте приемке выполненных работ, в том числе, путем проведения маркшейдерских замеров.

Спорный акт от 31.12.2016N 343-12/16, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2016 N 343-12/16, сводный месячный акт выполненных работ за период с 09.02.2016 по 31.12.2016 и счет - фактура от 31.12.2016 направлены в адрес ответчика письмом от 24.01.17 N74 и получены им.

В нарушение п.п. 10.2, 10.3 договора указанный акт генподрядчиком не подписан, мотивированный отказ от приемки выполненных работ в адрес АО "Р.В.С." не представлен, в связи с чем работы подлежат оплате ответчиком.

Кроме того, п. 10.6, договора предусмотрено, что при расхождении объемов более 1% для разрешения спора стороны вправе привлечь взаимосогласованное независимое предприятие, замер объемов которого будет принят сторонами для взаиморасчетов.

При получении акта N 343-12/16 ответчиком не проведены собственные маркшейдерские замеры, фактически ответчик не опровергает предоставленные АО "Р.В.С" в материалы дела маркшейдерские замеры, наряд-задания и акты о расходе давальческих материалов.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в порядке п. 6.12.6 договора, п. 1 ст. 330 ГК РФ в размере 33 835 521,66 руб.

Суд первой инстанции, признав контррасчет ответчика обоснованным, частично взыскал неустойку в размере 19 872 553 руб. 65 коп.

В апелляционной жалобе ответчик указывает о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев доводы ответчика в указанной части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно отклонено данное ходатайство ответчика по следующим основаниям.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ).

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, ответчиком доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ, суду не представлено.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство ответчика о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчик не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие, что взыскиваемая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для применения нормы ст. 333 ГК РФ.

Истец также заявил о взыскании с ответчика денежных средств за экономию давальческого сырья - селитры в размере 15 178 761 руб.

Пунктом 3 Приложения N 1 от 09.02.2016 к договору предусмотрено, что в стоимость работ не входит стоимость дизельного топлива и аммиачной селитры, поставляемых Генподрядчиком, по удельным нормам расхода, указанным выше (в п.1). В случае превышения норм расхода дизельного топлива (ДТ) и аммиачной селитры (АС) Подрядчик оплачивает 100% стоимости перерасхода указанных материалов с учетом фрахта и погрузочно - разгрузочных работ в порту Диксон; в случае экономии за счет технологических решений и дисциплины -Подрядчику оплачивается 50% суммы экономии, равная произведению доли экономии ДТ и АС (разница между удельным расходом, указанным в п.1 Приложения N 1 и фактическим удельным расходом по месячному отчету) на их стоимость с учетом фрахта и погрузочно -разгрузочных работ в порту Диксон.

В периоды июнь 2016 года по январь 2017 года АО "Р.В.С." имело экономию селитры аммиачной, что дает право АО "Р.В.С." на получение от ответчика 50% от суммы экономии, рассчитанной в соответствии с указанным выше порядком.

Экономия селитры подтверждается актами о расходе давальческих материалов, переданных ООО "Промышленные решения" в переработку АО "Работы Взрывные Специальные", расчетами премии за экономию N 5-06/16 (ПАС), N 06-07/16 (ПАС), N 7-08/16 (ПАС), N 8-09/16 (ПАС), N 9-10/16 (ПАС), N 10-11/16 (ПАС), N 11-11/16 (ПАС), N 12-01/17 (ПАС).

С учетом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования в указанной части и отклонил встречный иск ООО "ПРОМЫШЛЕННЫЕ РЕШЕНИЯ".

Во встречных исковых требованиях ответчик (истца по встречному иску) просил суд признать недействительным п.1 Приложения N 1 к договору от 0.02.2016 N 1-АГК-ПР-Р.В.С./2016 в части установления величины по удельному расходу селитры до 1,33 кг/м3.

В апелляционной жалобе ответчик (истец по встречному иску) указывает, что п. 3 Приложения N 1 к договору предусмотрена выплата истцу премии за экономию сырья (взрывчатого вещества), переданного ответчиком истцу в целях выполнения работ.

Как указывает ответчик, величина удельного расходы взрывчатого вещества установлена на уровне, не соответствующем условиям проведения работ, а именно крепости породы в месте проведения буровзрывных мероприятий.

Ответчик указывает, что на момент заключения договора, он не обладал специальными познаниями в сфере буровзрывных работ, не мог оценить разумность спорного условия.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения необходимого расхода взрывчатого вещества, которое отклонено судом.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ответчик подписал договор без разногласий, действовал в соответствии со своей волей и в своем интересе, был свободен в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Как верно установлено судом первой инстанции, ответчиком договор исполнялся без замечаний и возражений, кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что доказательств того, что при согласовании и подписании спорного договора ответчик действовал под влиянием заблуждения, в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что он не обладал специальными познаниями и не осознавал последствия размера удельного расхода кристаллической аммиачной селитры 1,бкг/мЗ либо пористой аммиачной селитры до 1,33 кг/мЗ не принимается в качестве довода для отмены судебного акта, поскольку, как видно из материалов дела, договор заключен в редакции, предложенной ответчиком.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что наличие лицензии N ВМ-00-16215 по виду деятельности "Деятельность, связанная с обращением взрывчатых материалов промышленного назначения" не свидетельствует о его достаточной компетенции по спорному вопросу.

Однако в соответствии с Положением о лицензировании деятельности, связанной с обращением взрывчатых материалов промышленного назначения, утв. Постановлением Правительства РФ от 14.10.2015 г. N 1102, лицензионными требованиями, предъявляемыми к лицензиату, являются, в том числе, производство, хранение и применение взрывчатых материалов промышленного назначения лицензиатом в соответствии с требованиями, установленными федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности {п/п. ж п.6). Лицензиат обязан иметь соответствующий аттестованный персонал и соответствующие лицензионным требованиям здания, сооружения и иные объекты, необходимые для выполнения работ (п.6 Положения).

Также в апелляционной жалобе ответчик указывает, что в материалах дела не имеется доказательств, что полученные истцом показатели экономии достигнуты именно за счет технологических решений и дисциплины, а не за счет несоответствия договорных показателей расходы условиям местности.

В п. 3 Приложения 31 указано, что экономия селитры возможна за счет технологических решений и дисциплины. Ответчиком не учтено, что фактическое количество израсходованного дизельного топлива и аммиачной селитры ответчиком не оспаривается и им подписаны ежемесячные акты о расходе давальческого сырья без замечаний и возражений.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в указанной части судом первой инстанции исследованы все фактические обстоятельства, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем нет оснований для применения ст.ст. 168, 178 ГК РФ и признания п.1 Приложения N 1 к договору от 0.02.2016 N 1-АГК-ПР-Р.В.С./2016 и удовлетворения встречного иска.

Кроме того, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции обоснованно частично удовлетворил требования истца о взыскании денежных средств, предусмотренных п.п. 5.10., 5.11.

В соответствии с п.5.10 договора генподрядчик принял обязательства по передислоцированию техники подрядчика либо компенсировать подрядчику затраты на передислокацию.

Поскольку передислокация техники осуществлялась силами подрядчика, у генподрядчика возникла обязанность по компенсации понесенных затрат.

Расходы в размере 2 490 893 руб. 56 коп. подтверждаются счетом, счет-фактурами, сводами затрат, товарно-транспортными накладными, табелем учета персонала при доставке АТС, приказами, служебными заданиями, табелями учета движения АТС, путевыми листами, расчетами расходов в служебной поездке, документами о проживании в гостинице, реестром затрат о возмещении расходов за доставку оборудования.

В соответствии с п.5.11 договора генподрядчик принял обязательство компенсировать подрядчику затраты на доставку взрывчатых материалов "сматерика"; их охрану в пути и на месте производства работ, затраты по договору ответственного хранения ВМ; затраты на строительство (в соответствии с требованиями Ростехнадзора) приобъектного склада взрыв материалов; его эксплуатацию со стоимостью его вооруженной охраны.

Задолженность в указанной части в размере 4 423 637 руб. 45 коп. подтверждается платежным поручением, счет-фактурами, табелем учета персонала для передислокации техники, приказами и служебными заданиями на служебную поездку, путевыми листами и транспортными накладными, расчетом расходов в служебной поездке, документами на проживание в гостинице работников АО "Р.В.С", расчетом средней стоимости дизельного топлива.

Вместе с тем, как верно установлено судом первой инстанции, истцом при расчете задолженности по п.п. 5110, 5.11 договора не учтен платеж в размере 5 500 000 руб. по платежному поручению от 15.03.2017 N 3065, в связи с чем задолженность в указанной части составила 1 414 513 руб. 01 коп.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

Вместе с тем, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, о том, что судом первой инстанции необоснованно взыскании расходы по оплате государственной пошлины в полном объеме в размере 200 000 руб. 00 коп. при частичном удовлетворении требований истца, суд находи обоснованными, а решение в указанной части подлежащим изменению.

Согласно п. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При таких обстоятельствах, с учетом частично удовлетворенных исковых требований, государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в размере 128 780 руб. 00 коп.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2017 по делу N А40-40383/17 изменить в части взыскания государственной пошлины.

Взыскать с ООО "ПРОМЫШЛЕННЫЕ РЕШЕНИЯ" в пользу АО "РАБОТЫ ВЗРЫВНЫЕ СПЕЦИАЛЬНЫЕ" государственную пошлину в размере 128 780 руб. 00 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

А.М. Елоев А.Л. Фриев