Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2018 г. N 09АП-4731/18

г. Москва

16 марта 2018 г.

Дело N А40-173413/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.03.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В.Румянцева,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Аркаим" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2017 по делу N А40-173413/17, принятое судьей Н.А. Нариманидзе,

по заявлению ООО "Аркаим"

к ФАС России

третье лицо: ФГКУ "4 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (Войсковая часть 6897, г. Балашиха)

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя: Бурмистрова О.П. по дов. от 10.01.2018;

от ответчика: Ивченко И.А. по дов. от 22.02.2018;

от третьего лица: Мирошниченко А.В. по дов. от 14.03.2018

УСТАНОВИЛ:

ООО "АРКАИМ" (общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России N КГОЗ-239/17 от 02.08.2017 по результатам рассмотрения жалобы о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания N КГОЗ- 239/17 от 02.08.2017 об устранении нарушений.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 в удовлетворении требований заявителю отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы судебной коллегией не установлено.

Так, отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно и обосновано учел следующие обстоятельства.

Из дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО "ПАРУ ГРУП" на действия заказчика - ФГКУ "4 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (в/ч 6897, г. Балашиха)" при проведении Заказчиком, ЗАО "Сбербанк-АСТ" электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: "Строительство комплекса зданий военного городка (второй очереди) войсковых частей 3111, 3472, Балашиха-15, Московская область. Конноспортивный комплекс на 15 лошадей по адресу: Московская область, г. Балашиха-15" (номер извещения 0348100053817000006).

Заявитель жалобы ссылался на то, что заказчиком в документации об Аукционе было установлено излишнее требование к товару "Профилированный лист" используемому для выполнения работ, а именно "Ширина полок и крайних полок гофров от 18 до 72 мм", поскольку указанное требование отсутствует в ГОСТ 24045-2016 и на момент подачи заявки на участие в Аукционе участник закупки, не имея товар в наличии, не может знать конкретное значение данного показателя, что не позволяет заполнить заявку на участие в Аукционе и в связи с этим ограничивает количество участников закупки.

В приложении N 1 к техническому заданию документации об Аукционе установлены требования к товарам (материалам), используемым для выполнения работ, в том числе требования к профилированному листу, а именно требование о соответствии товара ГОСТ 24045-2016, "Ширина полок и крайних полок гофров от 18 до 72 мм".

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России принято решение N КГОЗ- 239/17 от 02.08.2017, согласно которому жалоба ООО "ПАРУ ГРУП" признана обоснованной в части отсутствия в документации об Аукционе надлежащего описания товара "Сетки арматурные сварные для железобетонных конструкций и изделий", необходимого к использованию при выполнении работ; в действиях Заказчика признаны нарушения подпункта "а" пункта 2 Постановления N 570, части 8 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, выдано обязательное для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

На основании пунктов 5.3.2.3 и 5.3.2.4 Положения ФАС России выдает обязательные для исполнения предписания, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В ходе внеплановой проверки Комиссией ФАС России в действиях Заказчика установлено нарушение требований подпункта "а" пункта 2 постановления Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

На основании Решения Заказчику выдано Предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В приложении N 1 к техническому заданию документации об Аукционе установлено, в том числе, следующее: "Сетки арматурные сварные для железобетонных конструкций и изделий".

Согласно инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе, содержащейся в разделе 3 документации об Аукционе, в случае, если значения или диапазоны значений параметра указаны с использованием символа "точка с запятой", союза "или", - участнику закупки необходимо предоставить одно из указанных значений или диапазонов значений, указанных через данный символ.

Вместе с тем на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика сообщили, что для выполнения работ необходимо использовать и тяжелые, и легкие типы сетки и участникам закупки в заявках на участие в Аукционе необходимо указать одно из значений для каждого типа сетки. При этом из установленного описания закупки не представляется возможным определить, что для выполнения работ необходимы оба типа сетки, поскольку типы сетки разделены символом ";" и, исходя из положений инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе, участник закупки должен выбрать один из типов сетки.

Таким образом, установленное Заказчиком в документации об Аукционе описание позиции "Сетки арматурные сварные для железобетонных конструкций и изделий" носит необъективный характер и не позволяет потенциальным участникам Аукциона заполнить заявку на участие в Аукционе надлежащим образом, что не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Заказчиком 27.07.2017 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru размещен ответ на поступивший запрос на разъяснение положений документации об Аукционе, в котором содержался вопрос относительно позиции "Сетки арматурные сварные для железобетонных конструкций и изделий", что свидетельствует о том, что описание указанной позиции носит необъективный характер, лишено определенной точности и вызывает сомнения у участников Аукциона.

Согласно части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 Постановления N 570 установлено, что: а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке; б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления N 570, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу Постановления N 570 и до 01.07.2018; в) порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила), определения неустойки.

В силу ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 8 ст.34 Закона о контрактной системе установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации".

Согласно пункту 4 (1) Правил за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, размер штрафа устанавливается в размере 5-ти процентов стоимости указанных работ.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что Заказчиком в документации об Аукционе не установлены: возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением N 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту; штраф за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия соглашается с выводами Комиссии ФАС России и суда первой инстанции о том, что действия Заказчика нарушали требования подпункта "а" пункта 2 Постановления N 570 и части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, как верно отметил суд первой инстанции, заявитель не указал, каким законам и иным нормативным правовым актам не соответствуют оспариваемое решение и предписание и не доказал нарушение оспариваемыми актами своих прав и законных интересов, поскольку оспариваемое решение N КГОЗ-239/17 от 02.08.2017 не содержит каких-либо распоряжений и предписаний в отношении Заявителя, не предполагает совершение Заявителем каких-либо действий, не нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании правовых норм и направлены по существу на переоценку выводов суда первой инстанции. Между тем оснований к такой переоценке апелляционный суд не усматривает, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2017 по делу N А40-173413/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В.Румянцев

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов