Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2018 г. N 08АП-654/18

город Омск

16 марта 2018 г.

Дело N А70-11719/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Журко А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-654/2018) общества с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2017 по делу N А70-11719/2017 (судья Безиков О.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" (ОГРН 1077203048560; ИНН 7204114802)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени N 3 (ОГРН 1047200671880, ИНН 7203000979)

о признании недействительными решений N 124503, 124504, 124505 от 20.02.2017

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" (далее - заявитель, налогоплательщик, Общество, ООО "ТДК СтройИнжиниринг") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция, ИФНС России по г. Тюмени N 3) о признании недействительными решений от 20.02.2017 N 124503, 124504, 124505 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2017 по делу N А70-11719/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Обществу правомерно отказано в применении налоговых вычетов по НДС, поскольку из установленных по делу обстоятельств следует, что фактически материалы (работы, услуги) приобретались для строительства жилых домов, то есть для осуществления операций, не облагаемых НДС (подпункт 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации). Обществу, как заказчику-застройщику, была известна цель приобретения таких материалов (работ, услуг). Самостоятельное использование Обществом спорных товаров (работ) для строительства жилого дома в п. Боровский материалами дела подтверждено.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТДК СтройИнжиниринг" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Обосновывая апелляционную жалобу, ее податель настаивает на незаконности решений налогового органа от 20.02.2017 N 124503 и от 20.02.2017 N 124504. Общество считает, что правомерно предъявило к вычету НДС по операциям на приобретение товара (блок силикатный) у ООО "ТД Поревит" по счету-фактуре от 27.08.2015 N 54165 на сумму 6 810 179,33 руб., в том числе НДС 18% - 1 038 840,91 руб., по счетам-фактурам за ноябрь 2015 года, а также по транспортным услугам, оказанным ОАО "Автотранспортная компания N 15" в период с ноября по декабрь 2015 года на сумму 949 000 руб., в том числе НДС18% - 144 762,71 руб. в связи с доставкой указанного товара. Как полагает заявитель, при заявлении к вычету сумм НДС условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, выполнены. Общество ссылается на то, что товары приобретены для перепродажи. Так, ООО "ТДК СтройИнжиниринг" является заказчиком - застройщиком строительства жилых домов в пос. Боровский и ведет строительство подрядным способом - с привлечением подрядных организаций (ООО "Восток-Строй", ООО "Апрель"), которые выполняют работы из собственных материалов, предъявляя заказчику их стоимость в составе выполненных работ. Договоры подряда с указанными лицами представлены.

Кроме того, податель жалобы указывает, что решением от 20.02.2017 N 124505 налоговый орган неправомерно отказал в налоговом вычете по операциям - выполнение ООО "ГорСтрой" работ по устранению разрушения теплоизоляционного материала и штукатурного слоя цоколя многоквартирного жилого дома (счета-фактура N 19 от 02.12.2015), по устранению трещины на фасаде многоквартирного жилого дома (счет-фактура N 20 от 02.12.2015), по расчистке территории (счет-фактура N 1 от 24.02.2016). По мнению заявителя, при заявлении к вычету сумм НДС условия, предусмотренные пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, выполнены. При этом работы по устранению разрушения теплоизоляционного материала и штукатурного слоя, а также работы по устранению трещины на фасаде жилого дома не имеют отношения к строительству, а являются ремонтными работами.

Также податель жалобы ссылается на то, что налоговым органом и судом неверно истолкованы протоколы допросов. Так, объяснения руководителя Общества Ивановой М.А. об осуществлении строительства собственными силами относились к обстоятельствам на момент проведения допроса (26.08.2016 и 18.05.2017). Между тем, в период со 2 квартала 2015 года по 2 квартал 2016 года строительство осуществлялось силами третьих лиц - подрядчиков. При этом в ходе допроса главный бухгалтер Общества Смирнова Е.А. указала конкретных подрядчиков, сослалась на то, что заключенные договоры с подрядчиками на момент приобретения блока могут служить подтверждением намерения реализовать блок. При этом оплата блоков силикатных со стороны ООО "Апрель" осуществления в порядке зачета встречных требований, что подтверждается актом взаимозачета от 28.04.2016 N 04-2016.

Общество пояснило, что после того, как материалы было решено не продавать, а использовать для строительства дома, входной НДС с их стоимости в бухгалтерском учете истец восстановил.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ИФНС России по г. Тюмени N 3 представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ТДК СтройИнжиниринг" и ИФНС России по г. Тюмени N 3, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили.

От Общества поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

В связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в период с 21.07.2016 по 21.10.2016 Инспекцией проведены камеральные налоговые проверки представленных Обществом уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3, 4 кварталы 2015 года, 1 квартал 2016 года.

Налоговой проверкой декларации по НДС за 3 квартал 2015 года установлено, что в декларации заявлена сумма налога, исчисленная к возмещению в размере 1 038 326 руб. Сумма налога, исчисленная с учетом восстановленных сумм составила 538 руб. (стр. 110 раз. 3), сумма налога, исчисленная к возмещению составила 1 038 864 руб. (стр. 190 раз. 3). В связи с тем, что сумма налога в размере 1 038 841 руб. налогоплательщиком заявлена неправомерно, то сумма налога должна быть исчислена к уплате в размере 515 руб. Сумма налога в размере 1 038 326 руб. возмещению не подлежит.

Налоговой проверкой декларации по НДС за 4 квартал 2015 года установлено, что в декларации заявлена сумма налога, исчисленная к возмещению в размере 342 548 руб. Сумма налога, исчисленная с учетом восстановленных сумм составила 271 860 руб. (стр. 110 раз. 3), сумма налога, исчисленная к возмещению составила 614 408 руб. (стр. 190 раз. 3). В связи с тем, что сумма налога в размере 344 537 руб. налогоплательщиком заявлена неправомерно, то сумма налога должна быть исчислена к уплате в размере 1989 руб. Сумма налога в размере 342 548 руб. возмещению не подлежит.

Налоговой проверкой декларации по НДС за 1 квартал 2016 года установлено, что сумма налога в размере 115 065 руб. возмещению не подлежит.

По результатам проверок составлены акты от 07.11.2016 N 98490, N 98491, N 98492 камеральных налоговых проверок.

По результатам рассмотрения акта налоговой проверки, материалов налоговой проверки, заместителем начальника Инспекции вынесены решения об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, а также решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Так, решением от 20.02.2017 N 124503 Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 103 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 515 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога в сумме 20,26 руб. В возмещении суммы НДС за 3 квартал 2015 года в размере 1 038 326 руб. отказано.

Решением от 20.02.2017 N 124504 Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 397,80 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 1 989 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога в сумме 170,88 руб. В возмещении суммы НДС за 4 квартал 2015 года в размере 342 548 руб. отказано.

Решением от 20.02.2017 N 124505 Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1 729,60 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 12 098 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1 081,41 руб. В возмещении суммы НДС за 1 квартал 2016 года в размере 115 065 руб. отказано.

Не согласившись с решениями Инспекции и соблюдая досудебный порядок урегулирования спора, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление, вышестоящий налоговый орган).

По результатам рассмотрения жалоб, вышестоящим налоговым органом вынесены решения от 02.06.2017 N 11-14/08892@, N 11-14/08893@, N 11-14/08894@, которыми жалобы Общества оставлены без удовлетворения.

Полагая, что решения Инспекции не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

14.12.2017 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (НДС) признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. При этом налогоплательщик наделен правом на предъявление таких сумм НДС к вычету на условиях и в порядке, определенных статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам в силу пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом, пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлены исключения из общего правила и перечислены случаи, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости товаров (работ, услуг).

Подпункт 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации относит к одному из таких случаев приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено уточнение, которое касается налогоплательщиков, осуществляющих одновременно как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции.

Этой категорией налогоплательщиков суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), также учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 названной статьи Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Таким образом, законом установлен критерий, в соответствии с которым суммы НДС, включенных в цену приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик либо предъявляет к налоговому вычету, либо включает в состав расходов при исчислении налога на прибыль. При этом критерием является характер использования приобретенных товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению НДС, или для операций, не подлежащих обложению названным налогом (освобождаемых от налогообложения).

Следовательно, налогоплательщик вправе заявить к вычету НДС, предъявленный продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае использования таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению НДС.

В силу подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Таким образом, НДС, уплаченный поставщикам за приобретенные товары (работы, услуги), связанные со строительством и реализацией жилых домов, не подлежит включению в состав налоговых вычетов по НДС.

Как было сказано выше, Обществом представлены уточненные налоговые декларации по НДС:

- за 3, 4 кварталы 2015 года, в которых заявлены к возмещению суммы НДС в размере 1 038 326 руб., 342 548 руб. соответственно;

- за 1 квартал 2016 года, в которой отражена сумма НДС к уменьшению в размере 115 065 руб.

В возмещении указанных сумм НДС налогоплательщику отказано.

Так, Инспекцией установлено неправомерное применение Обществом налоговых вычетов в следующих размерах:

- 1 038 841 руб. - по счету-фактуре, полученному от ООО ТД "Поревит" (3 квартал 2015 года);

- 297 492,94 руб. - по счетам-фактурам, полученным от ООО ТД "Поревит" и ОАО Автотранспортная компания N 15; 47 044,07 руб. по счет-фактуре, полученной от ООО ТСК "Регион" (4 квартал 2015 года);

- 127 163 руб. по счетам-фактурам, полученным от ООО "ГорСтрой" (1 квартал 2016 года).

В ходе камеральных налоговых проверок Инспекция пришла к выводу о заявлении Обществом к возмещению НДС, предъявленного продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), по операциям использования таких товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС.

Так, Общество осуществляет реализацию жилых домов, жилых помещений, выполняет общестроительные работы по возведению зданий.

Между ООО "Торговый дом "Поревит" (поставщик) и ООО "ТДК СтройИнжиниринг" (покупатель) заключен договор поставки N 236 от 30.06.2015, по условиям которого поставщик обязался передавать в собственность покупателю, а покупатель обязался принимать и оплачивать на условиях, определенных настоящим договором продукцию, на основании согласованных сторонами спецификаций.

Цена товара и стоимость партии (в отношении конкретной партии товара) определяются в спецификации на поставку конкретной партии товара на основании действующих на момент составления спецификации прайс-листов (пункт 2.1 договора).

Договор действует с момента его подписания и до 31.12.2015, а в части исполнения обязательств, возникших в период действия договора - до полного исполнения (пункт 9.1 договора).

Общая стоимость товара по спецификации N 1 составила 8 212 540,60 руб. срок поставки - до 27.12.2015.

Оплата товара производится покупателем путем заключения договора N ГП3-50-2015 от 30.06.2015 участия в долевом строительстве (стоимость договора - 3 404 000 руб.), N ГП3-51-2015 от 30.06.2015 участия в долевом строительстве (стоимость договора - 3 404 000 руб.).

Между поставщиком и покупателем заключено соглашение N 4 от 28.08.2015 о взаимозачете требований, с момента подписания которого считается выполненным частично обязательство покупателя перед поставщиком по оплате задолженности по договору поставки N236 от 30.06.2015 по универсальному передаточному документу N54165 от 27.08.2015 на сумму 6 810 179,33 руб. Взаимозачет произведен на сумму 6 808 000 руб.

Налоговый вычет по НДС в сумме 1 038 841 руб. за 3 квартал 2015 года Обществом заявлен по операции приобретения товара (блок силикатный) у ООО "ТД Поревит" по счету-фактуре N 54165 от 27.08.2015.

По указанному контрагенту Обществом также заявлен налоговый вычет за 4 квартал 2015 года в размере 152 730,23 руб. по операции приобретения товара (блок силикатный) по счетам-фактурам за ноябрь 2015 года.

Как указывает заявитель, доставка товара (блоков силикатный), приобретенных у ООО "ТД Поревит", осуществлялась ОАО "Автотранспортная компания-15".

Между Обществом (заказчик) и ОАО "Автотранспортная компания-15" (исполнитель) заключен договор N 5/11 от 05.11.2015 на предоставление услуг (с учетом дополнительных соглашений и приложений к договору), предметом которого является оказание услуг дорожно-строительной техникой на объектах строительства заказчика (т. 4 л.л.138-145).

Оплата заказчиком услуг производится на основании расценок, указанных в приложении N 1 к договору.

Исполнитель оказывает услуги, предусмотренные пунктом 1.1 договора, с момента подписания до 31.12.2015 (пункт 4.1 договора).

Из дополнительного соглашения N 1 от 09.11.2015 усматривается, предоставление автомобильного транспорта для работы по маршруту г. Ялуторовск - п. Боровский.

Налоговый вычет по НДС в сумме 144 762,71 руб. за 4 квартал 2015 года Обществом заявлен по транспортным услугам, оказанным ОАО "Автотранспортная компания-15", - счет-фактура N 404 от 30.11.2015 на сумму 279 500 руб., в том числе НДС 18% - 42 635,59 руб., счет-фактура N 427 от 28.12.2015 на сумму 669 500 руб., в том числе НДС 18% - 102 127,12 руб. (т. 4 л.д. 146, 148).

В соответствии со статьей 92 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией 23.08.2016 проведен осмотр строительной площадки по адресу п.Боровский, ул.Мира, в ходе которого установлен факт наличия блоков силикатных стеновых. Блоки, приобретенные у ООО ТД "Поревит", находятся на территории строительной площадки строящегося жилого дома.

ООО "ТДК СтройИнжиниринг" настаивает на том, что является заказчиком - застройщиком строительства жилых домов в пос. Боровский и ведет строительство подрядным способом - с привлечением подрядных организаций (ООО "Восток-Строй", ООО "Апрель"), которые выполняют работы из собственных материалов, предъявляя заказчику их стоимость в составе выполненных работ. В подтверждение данных обстоятельств Общество ссылается на договоры подряда.

Между тем доводы ООО "ТДК СтройИнжиниринг" о том, что спорный товар (силикатные блоки) приобретен для перепродажи, реализован подрядным организациям - ООО "Восток-Строй", ООО "Апрель" для выполнения строительно-монтажных работ по адресу п.Боровский, ул. Мира, участок N 3, ГП-4, опровергается материалами дела.

По условия договора подряда от 19.08.2015 N 1908-2015-ГП4 на выполнение работ по подготовке строительной площадки (т. 4 л.д.95-99), заключенного между Обществом (заказчик) и ООО "Восток-Строй" (подрядчик), заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по подготовке строительной площадки для строительства объекта: "Многоквартирные жилые дома с помещениями административного назначения по ул. Мира п. Боровский" ГП-4 (2 этап строительства) и передать результат работы заказчику.

В пунктах 2.1.1, 2.1.2 договора подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные договором, своими силами либо с привлечением третьих лиц, согласованных с заказчиком; представить заказчику до начала выполнения работ документы, подтверждающие качество используемых материалов.

Стоимость работ по договору включает стоимость оборудования и материалов, используемых подрядчиком для производства работ (пункт 4.3 договора).

То есть, выполнение работ по договору от 19.08.2015 N 1908-2015-ГП4, исходя из его условий, осуществлялось иждивением подрядчика - с использованием его материалов.

По договору подряда от 16.11.2015 N 1611-2015-ГП4 (т. 4 л.д.83-92), заключенному между Обществом (заказчик) и ООО "Апрель" (подрядчик), заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить комплекс общестроительных работ до отметки 0.0 на объекте "Многоквартирные жилые дома с помещениями административного назначения по ул. Мира в п. Боровский Тюменского муниципального района Тюменской области" ГП-4 (2 этап строительства).

Согласно пункту 1.3 договора подрядчик выполняет работы с использованием материалов подрядчика.

Стоимость работ по договору включает стоимость материалов, используемых подрядчиком для производства работ (пункт 2.4 договора).

То есть, выполнение работ по договору 16.11.2015 N 1611-2015-ГП4, исходя из его условий, осуществлялось иждивением подрядчика - с использованием его материалов.

Как было сказано выше, в ходе проведенного 23.08.2016 осмотра подтвержден факт нахождения на территории строительной площадки строящегося жилого дома блоков силикатных стеновых и возведение 2 этажа жилого дома ГП-4.

Согласно протоколу осмотра от 03.05.2017 возведено 6 этажей жилого дома из блока силикатного, а также крыша дома.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что предметом договора подряда от 19.08.2015 N 1908-2015-ГП4 является только на выполнение работ по подготовке строительной площадки для строительства объекта.

Предметом договора подряда от 16.11.2015 N 1611-2015-ГП4 - выполнение комплекс общестроительных работ до отметки 0.0 на объекте.

Таким образом, возведение конструкций объекта выше отметки 0.0 - каркаса и стен с применением силикатных блоков предметом договоров не является.

Иного из материалов дела не следует.

Договоров поставки материалов, которые бы подтверждали продажу Обществом подрядчикам спорных силикатных блоков, не представлено. Доводов о заключении таких договоров Обществом не приведено.

Ничем не подтверждённый довод заявителя о намерении заключить договоры поставки в основу судебного акта положена быть не может. Соответствующая преддоговорная переписка в материалах дела отсутствует, предварительный договор поставки не заключался. Иного из материалов дела не следует и налогоплательщиком не доказано.

Из анализа выписки по расчетному счету Общества Инспекцией сделан вывод о том, что каких-либо перечислений от ООО "Апрель" в адрес Общества за блоки силикатные не поступало.

Общество в жалобе настаивает на том, что оплата блоков силикатных со стороны ООО "Апрель" осуществления в порядке зачета встречных требований, что подтверждается актом взаимозачета от 28.04.2016 N 04-2016.

Однако акт взаимозачета ни налоговому органу в ходе проверки, ни в материалы дела не представлен. То есть, факт проведения взаимозачета не доказан.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 41 за 3 квартал 2015 года, предоставленной ООО "ТДК СтройИнжиниринг" по требованию инспекции N 12-7/82002 от 26.04.2016, сальдо на начало 3 квартала 2015 года по номенклатуре Блок силикатный стеновой среднеформатный 125 мм, Блок силикатный стеновой среднеформатный 250 мм - "нулевое". За 3 квартал 2015 года с учетом данных книги покупок и оборотно-сальдовой ведомости по счету 41 установлено приобретение Блока силикатного только у ООО "ТДК Поревит" на сумму 6 810 179,33 руб., в т.ч. НДС 1 038 840,91 руб. Следовательно, с учетом данных налоговых деклараций за 1-2 кварталы 2015 года (за 1 кв. 2015 - вычеты отражены 1373 руб., за 2 кв. 2015 - 9 140 руб.), указанный вид строительных материалов ООО "ТДК СтройИнжиниринг" ранее не приобретался. Данное обстоятельство подтверждается показаниями главного бухгалтера Общества Смирновой Е.А., которая пояснила, что в наличии у ООО "ТДК Стройинжиниринг" до начала 3 квартала 2015 какие-либо строительных материалов не имелось.

В соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Ф Инспекцией проведены допросы свидетелей.

Так, в ходе допроса руководитель Общества Иванова М.А. (протокол допроса от 26.08.2016 N 4390) пояснила, что спорные товары использовались для строительства жилого дома, находящегося по адресу: п. Боровский, ул. Мира. Строительство осуществляюсь собственными силами; не планировалось реализовывать блоки, приобретенные у ООО ТД "Поревит".

Главный бухгалтер Общества Смирнова Е.А. (протокол допроса от 26.08.2016 N 4391) указала, что спорные товары использовались для строительства жилого дома, находящегося по адресу: п. Боровский, ул. Мира. Подрядчики не привлекались, строительство осуществлено собственными силами.

Опрошенный налоговым органом начальник строительного участка жилого дома в п.Боровский Зорин С.М. (протокол допроса от 17.01.2017 N 4723) пояснил, что жилой дом ГП-4 в п.Боровский строился из блока силикатного, приобретенного у завода ООО ТД "Поревит". Строительство осуществлялось собственными силами. По состоянию на 17.01.2017 примерно 95% блока силикатного, складированного и хранящегося на строительной площадке до апреля 2016 года, использовано.

Как пояснил инженер технического надзора Общества Бабин Ю.В. (протокол допроса от 17.01.2017 N 4724), строительство жилого дома ГП-4 осуществляется собственными силами из блока силикатного, приобретенного у ООО ТД "Поревит" в период с сентября по декабрь 2015 года.

Аналогичные показания даны свидетелем Петровым Н.А., прорабом строительного участка в п.Боровский, ул.Мира (протокол допроса от 27.01.2017 N 4729).

В ходе рассмотрения Управлением жалобы заявителя вышестоящим налоговым органом повторно проведены допросы директора Общества Ивановой М.А. (протокол допроса от 18.05.2017 N 4926), главного бухгалтера Общества Смирновой Е.А. (протокол допроса от 18.05.2017 N 4925).

Так, в ходе повторного допроса Смирнова Е.А. указала, что в организации не имеется ни одного документа первичного или бухгалтерского учета, подтверждающего дальнейшую реализацию спорных материалов в адрес подрядных организаций - ООО "Восток-Строй" и ООО "Апрель". Свидетель также пояснила, что в качестве единственного документа, подтверждающего намерение реализовать блоки, служат договоры подряда с ООО "Восток-Строй", ООО "Апрель", со ссылкой на выгодные условия у производителя.

При повторном допросе директор Общества Иванова М.А. указала, что блоки приобретались у ООО ТД "Поревит" для строительства дома в п. Боровский, реализовывать блоки не планировалось, строительство дома осуществляли собственными силами. Иванова М.А. пояснила, что доставку строительных блоков осуществляла ОАО "Транспортная компания N 15", блоки приобретались для строительства дома в п. Боровский. Иных объектов строительства у ООО "ТДК СтройИнжиниринг" в настоящий момент нет.

Податель жалобы ссылается на то, что налоговым органом и судом неверно истолкованы протоколы допросов. Так, объяснения руководителя Общества Ивановой М.А. об осуществлении строительства собственными силами относились к обстоятельствам на момент проведения допроса (26.08.2016 и 18.05.2017). Между тем, в период со 2 квартала 2015 года по 2 квартал 2016 года строительство осуществлялось силами третьих лиц - подрядчиков. При этом в ходе допроса главный бухгалтер Общества Смирнова Е.А. указала конкретных подрядчиков, сослалась на то, что заключенные договоры с подрядчиками на момент приобретения блока могут служить подтверждением намерения реализовать блок.

Между тем ссылка Общества на то, что объяснения руководителя Общества Ивановой М.А. об осуществлении строительства собственными силами относились к обстоятельствам на момент проведения допроса, отклонена как необоснованная.

Неверного толкования показаний главного бухгалтера Общества судом апелляционной инстанции не установлено.

Из показаний допрошенного в качестве свидетеля директора ООО "Восток-Строй" Манакова М.В. (подрядчик при строительстве жилого дома ГП-4, п. Боровскнй, протокол допроса от 17.05.2017 N 4917) следует, что организация оказывала услуги по устройству фундамента жилого дома ГП-4 в п. Боровский. Блоки силикатные у Общества не приобретались и в работе по устройству фундамента не использовались. В период с июля 2015 года по декабрь 2016 года договоры подряда с Обществом не заключались.

Таким образом, материалами камеральной налоговой проверки подтверждено, что приобретенные у ООО "ТД Поревит" спорные товары - блоки силикатные использовались непосредственно ООО "ТДК Строинжиниринг" для строительства жилого дома в п. Боровский в проверяемый период, а не для перепродажи подрядчикам.

При этом с учетом данных инвентаризации товаров на складе по состоянию на 31.12.2015 и 31.12.2016 строительные материалы полностью списаны в течение 2016 года. По данным инвентаризации товаров на складе по состоянию на 31.12.2015 установлено наличие блока силикатного в количестве 157 462 шт., по состоянию на 31.12.2016 - 7556, 5 шт.

С учетом изложенного, оснований для предъявления налогоплательщиком к возмещению НДС за 3 квартал 2015 года в сумме 1 038 841 руб. по счету-фактуре, полученному от ООО ТД "Поревит"; за 4 квартал 2015 года - в сумме 297 492,94 руб. по счетам-фактурам, полученным от ООО ТД "Поревит" и ОАО "Автотранспортная компания-15", не имелось.

Таким образом, решения от 20.02.2017 N 124503, 124504 налоговым органом вынесены правомерно.

По декларации за 1 квартал 2016 года налогоплательщик предъявил к возмещению из бюджета НДС в сумме 127 163 руб. Налоговый вычет в данном размере заявлен по контрагенту ООО "ГорСтрой".

Между Обществом (заказчик) и ООО "ГорСтрой" (исполнитель) заключен договор N 0911-2015-ГП4-У от 09.11.2015 на выполнение работ строительными механизмами (экскаватором-погрузчиком) (т. 6 л.д.67-68).

По условиям договора исполнитель обязался выполнить разгрузочные работы экскаватором-погрузчиком MST М 544 PLUS, подготовить площадку для приемки и складирования материалов и осуществить приемку и разгрузку материала собственными или привлеченными лицами на объекте: "Многоквартирные жилые дома с помещениями административного назначения по ул.Мира в п.Боровский" ГП-4 (2 этап строительства), а заказчик обязуется оплатить работы в соответствии с ценами, согласованными сторонами в настоящем договоре. Работы выполняются экскаватором-погрузчиком марки MST М 544 PLUS, с предоставлением услуги по управлению им (пункты 1.1, 1.2 договора).

В подтверждения обоснованности налогового вычета по указанному контрагенту Обществом представлены:

- счет-фактура N 19 от 02.12.2015 на сумму 104 244 руб. (в т.ч. НДС - 15 901,63 руб.) - работы по устранению разрушения теплоизоляционного материала и штукатурного слоя цоколя многоквартирного жилого дома;

- счет-фактура N 20 от 02.12.2015 на сумму 120 780 руб. (в т.ч. НДС - 18 424,07 руб.) - работы по устранению трещины на фасаде многоквартирного жилого дома;

- счет-фактура N 1 от 24.02.2016 на сумму 608 600 руб. (в т.ч. НДС - 92 837,28 руб.) - подготовка строительной площади погрузчиком для приемки и складирования материалов, услуги экскаватора-погрузчика, приемка и разгрузка блока.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией установлено, что работы, выполненные ООО "ГорСтрой" по расчистке строительной площадки, были выполнены для подготовки территории под складирование блоков на территории строительства многоквартирного жилого дом, Обществу также оказаны услуги по погрузке и разгрузке блоков силикатных, которые были приобретены непосредственно для строительства жилого дома в пос. Боровский, а не для последующей перепродажи. Кроме того, ООО "ГорСтрой" производило работы по устранению разрушений теплоизоляционного материала и штукатурного покрытия цоколя, а также работы по устранению трещины на фасаде многоквартирного жилого дома.

Так, в ходе допроса директор ООО "ГорСтрой" Галимов Р.З. (протокол допроса от 17.05.2017 N 4916) пояснил, что организация осуществляла погрузку (разгрузку) блоков силикатных, выполняла работы по расчистке площадки наемной техникой.

Инженер технического надзора Бабин Ю.В. (протокол допроса от 17.01.2017 N 4724) пояснил, что расчистку строительной площадки по адресу п.Боровский, ул.Мира осуществляло ООО "ГорСтрой", которое в период с ноября 2015 года по февраль 2016 года оказывало Обществу только услуги по погрузке, разгрузке блоков силикатных, расчистке строительной площадки.

Директор Общества Иванова М.А. (протокол допроса от 26.08.2016 N 4390) и главный бухгалтер Смирнова Е.А. (протокол допроса от 26.08.2016 N 4391) пояснили, что ООО "ГорСтрой" оказывало для Общества услуги по разгрузке блока силикатного, подготовке территории, а также выполняло ремонтные работы на жилых домах, введенных в эксплуатацию в 2013 году и 2015 году по адресу п.Боровский, ул.Мира, 26а, 29.

Согласно протоколу осмотра от 23.08.2016 по адресу: п. Боровский, ул. Мира на строительной площадке обнаружено наличие блоков силикатных и 2 этажа жилого дома ГП-4.

Доводы подателя жалобы о выполнении указанным контрагентом ремонтных работ, а не работ по строительству жилого дома, судом апелляционной инстанции отклонены.

Кроме того, Инспекцией установлено, что в журнале учета полученных счетов-фактур в 1 квартале 2016 года налогоплательщиком не зарегистрированы счета-фактуры N 19 и N 20 от 02.12.2015.

Поскольку реализация жилых домов и помещений не облагается НДС, постольку "входной" налог по работам, выполненным исполнителем (устранение разрушения теплоизоляционного материала и штукатурного слоя цоколя, а также трещин на фасаде многоквартирного жилого дома, расчистка строительной площадки) в ходе осуществления строительства жилья, к вычету не принимается (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, оснований для предъявления налогоплательщиком к возмещению НДС за 1 квартал 2015 года в сумме 127 163,98 руб. по счетам-фактурам, полученным от ООО "ГорСтрой", не имелось.

Таким образом, решение от 20.02.2017 N 124505 налоговым органом вынесено правомерно.

Исследовав и оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд пришел к выводу о том, что Инспекцией доказан факт создания Обществом фиктивного документооборота относительно операций по реализации строительных материалов (учет на счетах бухгалтерского учета 41) как самостоятельного вида деятельности.

Таким образом, суд полагает, что Обществу правомерно отказано в применении налоговых вычетов по НДС, поскольку из установленных по делу и изложенных выше обстоятельств следует, что фактически материалы (работы, услуги) приобретались для строительства жилых домов, то есть в операциях, не облагаемых НДС (подпункт 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ). Обществу, как заказчику-застройщику, была известна цель приобретения таких материалов (работ, услуг).

Материалами дела подтверждено самостоятельное использование Обществом спорных товаров (работ) для строительства жилого дома в п. Боровский.

В ходе рассмотрения настоящего дела заявитель не представил достаточных доказательств, опровергающих позицию Инспекции.

Поскольку доводы Общества о неправомерности выводов Инспекции не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения настоящего дела, не опровергают доказательства налогового органа, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем, апелляционная жалоба ООО "ТДК СтройИнжиниринг" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы, то есть на ООО "ТДК СтройИнжиниринг".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тюменская Девелоперская Компания СтройИнжиниринг" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2017 по делу N А70-11719/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко